Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 28/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00049/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

SENTENCIA NÚMERO 49

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

d. jose manuel varela prada

Lugo, cuatro de Marzo de dos mil trece .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala n.º 28/12-H, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado n.º 65/11, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugopor el delito de Contra la Salud Publica y seguido contra el acusado :

. Epifanio , nacido en Lugo el día NUM000 .1968, hijo de Jose y de Felicitas , con DNI n.º NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procurador Isabel Villasol Busto y defendido por el letrado Angel Velle Fernández

. Africa , nacida en Lugo el NUM002 .1976 , hija de Alvaro y de Teresa, con DNI nº NUM003 , domiciliada en Lugo, C/ DIRECCION000 n NUM004 NUM005 , sin antecendentes penales . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el magistrado, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales.

1ª - Por investigaciones policiales se tuvo conocimiento de que los acusados Epifanio , mayor de edad y condenado entre otras por sentencia firme de 16/7/1004 a la pena de 2 años ,de prisión como autor de un delito de robo y por sentencia firme de fecha 3/10/2006 a la pena de 1 año de prisión como autor de un delito de atentado y Africa , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, de las que causan graves daño a la salud, motivo por el cual la policía estableció un dispositivo de vigilancia, sobre su domicilio sito en la DIRECCION000 n° NUM004 , NUM005 de Lugo, detectando los siguientes actos de venta:

-Sobre las 18.00 horas del día 9/6/2010 el acusado Epifanio bajo al portal de su domicilio contactando con Salvador dándole el acusado dos envoltorios recibiendo a cambio un billete de 20 €, siendo todo ello observado por los agentes de policía n° NUM006 y NUM007 los cuales procedieron a interceptar a Salvador interviniéndole los dos envoltorios que tras el correspondiente análisis resulto ser 0116 gr de heroína con una riqueza del 45'56 %. Tras serle intervenida la heroína Salvador volvió al lugar anterior recibiendo del acusado otros dos envoltorios.

- Sobre las 21'00 horas del día 22/6/2010 el acusado Epifanio bajo al portal de su domicilio contactando con Adolfo dándole el acusado dos envoltorios recibiendo a cambio un billete de 20 €, siendo todo ello observado por los agentes de policía n° NUM006 y NUM008 los cuales procedieron a interceptar a Adolfo interviniéndole los dos envoltorios que tras el correspondiente análisis. resulto ser 0185 gr de heroína con una riqueza del 55,39 %.

-Sobre las 18'00 horas del día 19/7/2010 acudió al domicilio de los acusados Marí Luz contactando en el interior del portal con la acusada Africa dándole esta un envoltorio, siendo todo ello observado por 1s agentes de policía n° NUM006 y NUM007 los cuales procedieron a interceptar a Marí Luz interviniéndole el envoltorio que tras el correspondiente análisis resulto ser 0105 gr de heroína con una riqueza del 24,13 %.

Sobre las 21'00 horas del día 21/7/2010 se procedió a la detención de los acusados cuando viajaban en el vehículo matrícula ....-LBF , ocupándose en el maletero recortes de bolsas de plástico.

En el registro efectuado en el domicilio de los acusados se encontraron los siguientes efectos:

Una báscula de precisión marca Digital Scale, una caja de color naranja que contenía en su interior 13 bolsitas que resulto ser 1'594 gr de heroína con una riqueza del 26'54%, 5 bolsitas que contenían 4'531 gr de heroína con una riqueza del 19'09 %, sustancias poseídas por los acusados para destinarlas al tráfico ilícito, igualmente se les ocuparon 100 € procedentes del citado tráfico.

En el momento de suceder los hechos el acusado Epifanio era consumidor habitual de opiaceos.

El valor de la sustancia incautada asciende a 798 C.

2ª.- Los hechos narrados son constitutivos de: Un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 374 y 377 del Código Penal en su redacción dada por la L.O 5/2010.

3ª - De los referidos hechos responden los acusados en concepto de AUTORES, conforme al artículo 28-1° del Código Penal .

4ª - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5ª .- Procede imponer a cada uno de los acusados: la pena de 4 años de prisión y multa de 1600 € con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos .Costas.

En el acto del Juicio oral se elevan las conclusiones provisionales a definitivas, añadiendo a la 1ª , que Epifanio estuvo en prisión provisional desde el 22.07.10 y Africa desde el 23.07.10 a 23.09.10 y en la 5ª añadir el abono de preventiva y el destino de los efectos ocupados conforme a la Ley 17/03

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales:

N - No resultan adecuados a la realidad los hechos relatados en el correlativo del Ministerio Fiscal; toda vez que los hechos no se produjeron como relata el Ministerio Fiscal.

2ª- Faltando el elemento intencional, la conducta de nuestro representado no puede ser constitutiva de delito alguno.

3ª.- Es también concurrente la ausencia de autoría como calificación aplicable a la referida.

4ª .- Ciertamente no cabe hablar de concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, pues no existe esta.

5ª - Resulta improcedente hablar de imposición de pena alguna para nuestro representado, así como de responsabilidad civil que le sea exigible.

En el acto del Juicio Oral por la Letrada Sra. López Rubinos en defensa de Africa eleva sus conclusiones provisionales a definitivas y en la 4ª: subsidiariamente de considerarse culpable, concurre la atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebidas.

En el acto del Juicio Oral por el Letrado Sr. Vellé Fernández en defensa de Epifanio eleva sus conclusiones provisionales a definitivas. En la 4ª, subsidiariamente concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, en el caso de considerar culpable a su defendido.

Por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal se pregunta a los acusados si tienen algo que añadir, contestando:

Africa que nada tiene que añadir y que no tiene antecedentes por tráfico.

Epifanio , que no tiene nada que añadir.

Por investigaciones policiales se tuvo conocimiento de que existían sospechas de que en el domicilio sito en la DIRECCION000 n° NUM004 , NUM005 de Lugo en donde vivían los acusados Epifanio , mayor de edad y condenado entre otras por sentencia firme de 16/7/1004 a la pena de 2 años, de prisión como autor de un delito de robo y por sentencia firme de fecha 3/10/2006 a la pena de 1 año de prisión como autor de un delito de atentado y Africa , se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, de las que causan graves daño a la salud, motivo por el cual la policía estableció un dispositivo de vigilancia, sobre tal domicilio.

Así, sobre las 18.00 horas del día 9/6/2010 el acusado Epifanio bajó al portal de su domicilio contactando con Salvador dándole el acusado dos envoltorios recibiendo a cambio un billete de 20 €. A continuación los policías que vigilaban procedieron a interceptar a Salvador interviniéndole los dos envoltorios que tras el correspondiente análisis resulto ser 0116 gr de heroína con una riqueza del 45'56 %. Tras serle intervenida la heroína Salvador volvió al lugar anterior recibiendo del acusado otros dos envoltorios.

Sobre las 21'00 horas del día 22/6/2010 el acusado Epifanio bajó al portal de su domicilio contactando con Adolfo dándole el acusado dos envoltorios recibiendo a cambio un billete de 20 €. A continuación los policías que vigilaban procedieron a interceptar a Adolfo interviniéndole los dos envoltorios que tras el correspondiente análisis. resulto ser 0185 gr de heroína con una riqueza del 55,39 %.

-Sobre las 18'00 horas del día 19/7/2010 acudió al domicilio de los acusados Marí Luz accediendo al interior del portal. A continuación los policías que vigilaban procedieron a interceptar a Marí Luz interviniéndole el envoltorio que tras el correspondiente análisis resulto ser 0105 gr de heroína con una riqueza del 24,13 %.

Sobre las 21'00 horas del día 21/7/2010 se procedió a la detención de los acusados cuando viajaban en el vehículo matrícula ....-LBF , ocupándose en el maletero recortes de bolsas de plástico.

Efectuado un registro en el domicilio de los acusados se encontraron los siguientes efectos:

Una báscula de precisión marca Digital Scale, una caja de color naranja que contenía en su interior 13 bolsitas que resulto ser 1'594 gr de heroína con una riqueza del 26'54%, 5 bolsitas que contenían 4'531 gr de heroína con una riqueza del 19'09 %, igualmente se les ocuparon 100 € procedentes del citado tráfico.

En el momento de suceder los hechos el acusado Epifanio era consumidor habitual de opiáceos.

El valor de la sustancia incautada asciende a 798 €.

Calculada la cantidad de estupefaciente derivada del porcentaje que estaba presente en cada dosis se alcanza un total de 1,466 gr. de heroína.

Fundamentos

PRIMERO.-Al resultado de hechos probados llega la Sala como consecuencia de las manifestaciones prestadas tanto por los propios imputados como por los testigos que depusieron en el acto del juicio.

Así resultó completamente justificado, luego de oídos los policías que depusieron en el acto del juicio, como éstos presenciaron de manera directa, pues estaban situados en un lugar de vigilancia muy inmediato al domicilio vigilado, cómo Epifanio realizaba sendas transacciones de droga por dinero y ello ocurrió en el caso de Salvador siendo todo ello observado por los agentes de policía n° NUM006 y NUM007 que no sólo vieron esa transacción de una sustancia por veinte euros, sino que siguieron a Salvador sin perderle de vista y así le ocuparon en el lugar donde había ocultado la sustancia comprada dos bolsitas de lo que, luego de analizado, resultó ser el estupefaciente que hemos señalado. Pero es que, aún más, Salvador volvió al domicilio de Epifanio y éste, sin que aquél le entregara dinero, le dio otras dos bolsitas que, aquí sólo presuntamente, sería más heroína.

Otro tanto cabe decir respecto de la actuación con Adolfo que también fue observado por los agentes de policía n° NUM006 y NUM008 los cuales procedieron a interceptar a Adolfo y éste llevaba en la propia mano los envoltorios o bolsitas que había adquirido a Epifanio y que, luego del correspondiente análisis resultó ser heroína según ya hemos indicado en los hechos probados.

Por último y en lo que se refiere a Marí Luz , lo cierto es que en el escrito de acusación se indica que los agentes de policía presenciaron como en el interior del portal la acusada, Africa , le entregaba a Marí Luz la heroína que le fue ocupada pero ello no es real, ya que nada vieron de lo que sucedió dentro si bien sí es cierto que la siguieron y al descender del coche le ocuparon la Marí Luz la heroína que hemos señalado en los hechos probados.

Resulta asimismo constatado que en el domicilio de ambos acusado se ocupó la droga que se señala en el escrito de acusación y que hemos recogido en los hechos probados.

SEGUNDO.-Consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína, previsto y penado en el art. 368.1 CP y que de tal tipo penal es autor el acusado Epifanio .

Entendemos que, conforme a lo señalado en el fundamento anterior ninguna duda nos cabe al respecto de la venta que Epifanio realizó de heroína a los dos compradores señalados, y asimismo cumple la sospecha de que a Salvador le realizara una segunda entrega y de que a Marí Luz , asimismo le realizara una entrega, pero ha quedado sin constatar qué fue lo realmente entregado en estos dos casos y, por tanto y moviéndonos en el ámbito de las sospechas nada podemos tener por acreditado en contra del reo.

El propio hecho de que no se trate de un supuesto esporádico o aislado sino que se realice en varios episodios nos ha de llevar a la conclusión de que no podemos estar en presencia de un subtipo privilegiado de los recogidos en el nº 2 del art. 368 pues tanto de la forma de producirse las entregas, con una especie de actuación ya prefijada, como de la personalidad del imputado, entendemos que no concurren datos para entender que ha de verse acogida su actuación en el señalado tipo privilegiado.

TERCERO.-La Sala sin embargo, y en lo que se refiere a Africa , considera que existen sospechas, incluso importantes sospechas, de su actuación pero sin que podamos considerar como acreditada su conducta punitiva pues ningún acto de venta se ha visto por los policías y en lo que se refiere a la manifestación de Marí Luz hemos de estar a lo que ésta declaró a lo largo de la causa y en forma procesalmente hábil, esto es en su declaración en la policía, en el Juzgado de Instrucción y, sobre todo, en el acto del Juicio oral. Así se puntualizó por Marí Luz que ella no le dijo a los agentes lo que ellos habían afirmado en el atestado sino que fueron éstos, lo policías, los que le preguntaron si había sido Bety quien le había vendido la droga.

En consecuencia esa concreta actuación, de la venta de la droga a Marí Luz , no se la podemos imputar a Africa ; y la cantidad de droga existente en el domicilio familiar no denotaba, sin más, que fuera destinado al tráfico y no al consumo, cuando menos de Epifanio , de quien se ha constatado su condición de consumidor importante de heroína, al margen de las sospechas que puedan existir al respecto de que Africa también sea consumidora.

Así y ante la ausencia de pruebas objetivas inequívocas, como se exigen en el ámbito de lo penal para poder dictar una sentencia condenatoria, la Sala considera que hemos de dictar una sentencia absolutoria al respecto de Africa .

CUARTO.-Dos son las circunstancia atenuantes que se adujeron por la defensa, la de drogadicción, que en la persona de Epifanio , no deja lugar a dudas y así ha de ser estimada como la atenuante del art. 21.2ª CP .

Asimismo se consideró que concurría la atenuante de dilaciones indebidas y así y si bien es cierto que en el curso de las actuaciones ha existido un parón injustificado, desde el auto de transformación en PA y hasta el Auto de apertura del juicio oral, pero hemos de entender que si bien la instrucción de la causa, y sobre todo el periodo intermedio, se prolongó más de lo deseable no lo ha de ser menos que el cómputo total no excede del periodo dilatado que, generalmente y de manera no deseable, se suelen prolongar las actuaciones en los Juzgados, debido a la sobrecarga que sufren los órganos judiciales en su normal discurrir.

QUINTO.-En lo que se refiere a la pena a imponer, hemos de optar por la concreción mínima en consideración a la concurrencia de una circunstancia atenuante y así la fijamos en tres años de prisión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamosal acusado, Epifanio , como autor del delito contra la salud pública descrito, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con multa de 1.500 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 25 días y abono de la mitad de las costas.

Procédase a la destrucción de los estupefacientes intervenidos, asimismo se acuerda el decomiso de los objetos intervenidos y del dinero a los que se le dará el destino legal correspondiente.

Absolviendoa la acusada, Africa , del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado. Declarando de oficio la mitad de las costas restantes.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.