Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 440/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 49/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 11 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 440/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 304/2011, sobre delito calumnia ; siendo apelante, D. Hipolito , representado por la Procuradora Dña. ELENA ZOCO ZABALA y defendido por el Letrado D. JAVIER ARBELOA ROCH ; y apelada, Dña. Tamara , representada por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendida por el Letrado D. José María Compains Rolán.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de junio de 2012 , el referido Juzgado dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:'Que debo absolver y absuelvo a Tamara del delito de calumnias que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la acusación particular, D. Hipolito .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, en que señaló para su deliberación y fallo el día 15 de enero de 2013, habiéndose observado las prescripciones legales.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: 'El 23 de diciembre de 2010 Hipolito interpuso una querella frente a Tamara , mayor de edad y sin antecedentes penales, señalando que ésta había dicho en presencia de otras personas el día 4 de septiembre de 2010 que el hijo de Hipolito era un 'gitano abusador', y que 'le metió la polla por el culo a mi hijo'.

El 6 de septiembre de 2010 el hijo de Tamara acudió en compañía de ésta al servicio de urgencias de pediatría de la residencia Virgen del Camino de Pamplona, desde donde se pusieron en contacto con la Policía nacional por una posible agresión sexual; incoadas diligencias en la Fiscalía de menores, las mismas se archivaron por Decreto de 7 de septiembre de 2010, en el que se acordó la remisión de un testimonio a la Entidad de Protección de menores de la Comunidad Foral, dado que los dos menores implicados eran menores de 14 años.'

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular si insta la nulidad del juicio celebrado y de la sentencia absolutoria dictada. Se alega indefensión por haberse celebrado el acto del juicio a pesar de la incomparecencia de la testigo de cargo propuesta por dicha acusación, prueba que había sido admitida y cuya falta de práctica habría impedido la acreditación de los hechos imputados.

Las leyes procesales articulan el derecho a la prueba y la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone los actos procesales serán nulos cuando se prescindan de las normas esenciales del procedimiento, siempre que se haya podido causar indefensión ( artículo 238 de la LOPJ ). Por tanto, debemos analizar con motivo del recurso ( art. 790.2 LECrim ) si a consecuencia de la falta de práctica en el juicio de la prueba testifical admitida se ha producido una vulneración de las normas procesales determinante de indefensión a la acusación particular.

SEGUNDO.-La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 23/09/2010 que 'no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora'.

La pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y opera esencialmente en el campo de las facultades del tribunal respecto a la admisibilidad de las pruebas.

Y una prueba es relevante cuando su no realización, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya de tener influencia en el contenido de esta.

La prueba a de ser también necesaria, por tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ); si bien medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa.

La indefensión se producirá cuando el tribunal de forma indebida deniegue o impida la práctica de una prueba pertinente, relevante y necesaria.

TERCERO.-Dicha situación no se produce en el caso porque, como viene a explicar la sentencia apelada, aunque se hubiera practicado la prueba testifical interesada y esta hubiera tenido el resultado apetecido por la acusación particular, confirmando los hechos imputados (como ya hiciera la testigo en fase de instrucción), no por ello se hubiera podido dictar una sentencia condenatoria por el delito de calumnias objeto de acusación.

En primer término porque la expresión 'gitano abusador' que, conforme a la acusación particular, la imputada habría empleado en presencia de la testigo y de otras personas en el Parque Virgen del Perdón y en referencia al hijo del querellante, no llena el tipo objetivo del delito de calumnias del art.205 del Código Penal , al no constituir la imputación de un delito.

En cuanto a la segunda expresión efectuada en las mismas circunstancias y detallada en la sentencia y en la calificación de la acusación particular, pese a suponer en abstracto una imputación de una agresión sexual de la que habría sido víctima el hijo de la acusada y autor el hijo del querellante, tampoco constituyen técnicamente la imputación de un delito dado que el autor al tiempo en que pudieron cometerse los hechos que la acusada le venía a imputar era menor de catorce años, no siéndole imputables conductas con relevancia penal.

El delito de calumnias exige por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, que la falsa imputación de un delito se haga con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad.

Y la concurrencia de dolo ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad- difícilmente se puede apreciar en este caso, dado que son datos objetivos que constan en la causa: que en el momento en que la acusada pudo pronunciar la expresión considerada calumniosa por la acusación particular se habían iniciado y comunicado a la Fiscalía de Menores diligencias policiales en relación con una presunta agresión sexual sufrida por el hijo de la acusada el día 6/9/2010, habiendo sido atendido en el Hospital Virgen del Camino; esas diligencias dieron lugar a las de dicha Fiscalía, que resultaron archivadas por decreto el día 7/9/2010 al no haber cumplido 14 años los menores objeto de las mismas, hijos del querellante.

Es decir no se llegó a dilucidar siquiera si era verdad o no la presunta agresión sexual que afirmaba haber sufrido el hijo de la acusada, por lo que aquélla, de ser cierto que expresó en público que el hijo del querellante 'le metió la polla por el culo a su hijo', no lo pudo decir siendo consciente de que lo que manifestaba era completamente falso o sin importarle saber si lo era o no.

En consecuencia, hay que convenir que la prueba testifical que no se practicó en el acto del juicio porque la testigo no compareció al mismo (manifestando al hacérsele la citación que no pensaba acudir más al juzgado), sin que se accediera a su suspensión para intentar de nuevo su práctica -circunstancia en que la acusación particular basa su indefensión- no era ni relevante ni necesaria por lo que tal indefensión no se produjo.

Procede por ello desestimar el recurso.

CUARTO.-No se aprecian méritos para expresa imposición de las costas del recurso, procediendo declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Elena Zoco Zabala , en representación de D. Hipolito , asistido por el Letrado Sr. Arbeloa Roch contra la sentencia de fecha 1/6/2012, dictada en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 304/2011, ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona , la cual se confirma, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.