Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 242/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 18 de marzo de 2013

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Daniel Cabrera Carreras, actuando en nombre y representación de Crescencia , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2012 del Juzgado de lo Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento de juicio rápido 94/2012, que ha dado lugar al rollo de Sala 242/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio FIscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Felix de los delitos de maltrato familiar imputados con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.Déjese sin efecto las medidas cautelares adoptadas, concretamente la de fecha de 11 de junio de 2012.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Crescencia se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar que la jueza a quo habría incurrido en una errónea valoración de la prueba dado que, sostiene, el testigo Geronimo acredita que el acusado propinó a la víctiam dos puñetazos tras haber rechazado mediante el forcejeo su aproximación lo que rebasaría en exceso la hipotética acción defensiva.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar el motivo de recurso alegado, y en tanto que la parte apelante lo que insta es que el acusado sea condenado por un delito de malos tratos, esta Sala debe señalar que no puede compartir, y sin perjuicio del posterior análisis que se haga de la valoración de la prueba y de las consecuencias que de ello deben derivar en este caso concreto, las tesis de la juez a quo en relación con la necesidad de apreciar, para aplicar el art. 153 del C.Penal , la concurrencia de una situación, incluso puntual, de abuso de poder, desigualdad y dominación entre autor y víctima y ello porque, con carácter general, con reiteración hemos señalado que ( sentencia de 10 de junio de 2010 , SS 15 de febrero de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras) que el art 153.1 del Código Penal no incluye entre los elementos del tipo la necesidad de que la agresión del hombre a la mujer que es o haya sido su pareja sea producto de una 'superioridad fruto de la violencia machista' de aquél sobre ésta. Al igual que tampoco lo hace el art 153.2 CP cuando el agresor es la mujer u otro miembro del núcleo familiar.

Y es que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física, psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, como ocurre en el apartado segundo, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, por lo que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos si merecieran la consideración de falta. Todas las agresiones entre los miembros de la familia relacionados en el tipo del art 153 CP merecen un mayor reproche penal para el legislador, precisamente por atentar contra la paz familiar, limitándose el art 153.1 CP a establecer una mayor pena cuando es la mujer, que es o haya sido pareja del agresor, la víctima. Es relevante tomar en consideración este extremo, pues acudir a la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género deja de tener sentido al interpretar el art 153.2 CP , cuya redacción se mantiene básicamente desde la LO 11/2003, de 29 de septiembre, sin que hasta ahora se haya planteado ningún problema a la hora de su estricta aplicación, a pesar de considerar delito las agresiones entre los miembros de la familia que, de no serlo, serían constitutivas de falta. Y en este sentido no resulta lógico que se castigue como falta la agresión del marido a la mujer por considerar que no es 'fruto de la violencia machista' y como delito la agresión del hijo a la madre, por ejemplo, tal y como se ha venido haciendo reiteradamente hasta ahora sin acudir a ninguna norma fuera del Código Penal para interpretar el citado art 153. 2 CP , como, por otro lado, exige el principio de legalidad penal ( art 25 CE ). Cierto es que los órganos jurisdiccionales podemos y debemos realizar una interpretación de la normativa a aplicar, mas ello no implica ir más allá de esa labor de interpretación y apreciar elementos de los tipos que no han sido recogidos en la norma penal.

En cuanto a la mayor punición prevista en el art 153.1 CP , única diferencia, insistimos, con el apartado segundo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas Sentencias sobre la constitucionalidad del art 153.1 CP . Tales Resoluciones son recogidas en la STC de 27 de octubre de 2009 , que analiza asimismo el art 171.4 CP , y en ellas, después de precisar que la competencia exclusiva para el diseño de la política criminal del legislador, al que corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, de forma que el juicio de constitucionalidad que puede efectuar el Tribunal no es de eficacia, conveniencia o calidad de la norma, sino, más limitadamente, de comprobación de 'si se han respetado los límites externos que el principio de igualdad impone desde la Constitución a la intervención legislativa', ha señalado que 'tal y como recuerdan las SSTC 81/2008, FJ 4 , y 153/2009 , FJ 5, con cita de las SSTC 59/2008, FJ 11 , y 45/2009 , FFJJ 5 y 6, con la reforma penal analizada el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones. a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita.'.

Es decir, el legislador, en el ejercicio de su competencia y con respeto al principio constitucional de igualdad, ha plasmado el mayor desvalor que la conducta descrita en el tipo penal del art 153.1 CP tiene respecto de las descritas en el apartado segundo del mismo precepto, pero sin presumir que la agresión de un hombre a la mujer en el ámbito de la pareja sea fruto de una 'situación de dominio' de aquél sobre ésta, la cual no está incluida, por tanto, como elemento del tipo penal.

Cierto es que el Tribunal Supremo ha mantenido en alguna Sentencia ( SSTS 25 de enero de 2008 , 28 de mayo y 8 de junio de 2009 ) la necesidad de que conste en la causa que la agresión es fruto de esa 'superioridad machista', señalando a este respecto la STS de 24 de noviembre de 2009 que '. no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....'.

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista , es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo'.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo cuenta con un voto particular en el que se señala que 'al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado'. Y concluye que 'el legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo'.

Posteriormente, la STS de 25 de noviembre de 2009 califica los hechos como falta en atención a la fecha en que la ocurrieron, si bien precisa que los mismo, tras la entrada en vigor de la LO 1/04, serían constitutivos del delito del art 153 CP . De igual modo, aunque sin analizar específicamente la cuestión ahora estudiada, la STS de 28 de enero de 2010 ratifica la condena por delito del art 153 CP , sin exigir ningún elemento subjetivo especial, considerando que el citado delito se agota con el dolo, y en la de 17 de mayo de 2010 establecía que ' dados los hechos declarados probados, que permanecen inalterados por la desestimación del motivo primero, resulta evidente la correcta aplicación del art. 153.1 y 3 CP . El acusado es marido de la víctima fue condenado a no aproximarse a su esposa a menos de 1.000 metros . La pena estaba el vigor. El 9-9-2008 le golpeó en la cara y le presionó la cabeza contra el cristal del automóvil, y a consecuencia de ello la esposa sufrió las lesiones probadas que se describen en la narración fáctica. Se dan, por tanto, el acometimiento, la relación de pareja y el quebrantamiento de pena que integran el tipo penal en el que se han subsumido los hechos'

Por tanto, en el seno del Tribunal Supremo existen asimismo posturas discrepantes, debiéndose tener en cuenta que las sentencias dictadas por el Alto Tribunal, además de escasas, lo han sido en supuestos muy concretos que difícilmente pueden ser aplicables a casos como el que nos ocupa.

TERCERO.- Dicho lo anterior entendemos que no cabe hablar de error alguno en la valoración de la prueba y, en consecuencia, tampoco cabe, en este caso concreto, la condena que se nos reclama del acusado como autor del delito de malos tratos mencionado ante la imposibilidad de modificar los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Y es que dado que la misma es absolutoria del denunciado y que el recurso se fundamenta en una supuesta valoración errónea de la prueba, básicamente la testifical de Geronimo , por parte de la Magistrada a quo, es obligado recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que ' es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación

CUARTO.- Extrapolando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta evidente que dado que la apelante lo que pretende es una nueva valoración de la prueba en esta alzada, que dicha valoración atiende, fundamentalmente, a las pruebas personales celebradas en el plenario y que en esta segunda instancia no se ha practicado prueba alguna que pueda llevar a una convicción distinta a quienes resolvemos, no es posible entrar a rectificar la valoración probatoria del juzgador a quo para lograr una sentencia condenatoria pues ello, amén de suponer, como expone el Tribunal Constitucional, una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que ellos hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Debemos destacar al respecto que si bien la recurrente resalta la parte de la declaración del testigo Geronimo referido a los golpes que sostiene que propinó el acusado a la víctima obvia con ello el resto de su testimonio en el que debe destacarse que ya desde la fase de instrucción manifestó que fue la denunciante la que comenzó empujando, algo que reiteró en el juicio oral, que entre los dos se propinaron agarrones y manotazos y que la misma le dijo que había hecho lo que quería o que su actitud era la de incitar al imputado a lo que en la sentencia se añade la falta de coherencia de los menoscabos físicos padecidos por la denunciante y los golpes que dice haber padecido. Por ello no es ilógica la conclusión de la Ilma. Sra. Magistrada en el sentido de que la actitud de Felix consistió en repeler el ataque de su expareja, lo que la coloca en el ámbito de la legítima defensa, conclusión esta que , junto al relato de hechos probados, no podemos modificar, en perjuicio de Felix , a partir de una prueba personal tal y como hemos expuesto so pena de infringir las garantías constitucionales que le asisten.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse mala fe o temeridad en la acusación recurrente,

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Daniel Cabrera Carreras, actuando en nombre y representación de Crescencia , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2012 del Juzgado de lo Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria que se confirma declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.