Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 30/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª Mª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de julio de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Pablo Jesús , hijo de Osei y de Leticia, nacido en Ghana el NUM000 de 1965, con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de diciembre de 2011, representado por la Procuradora Dª María Dolores Apolinario Hidalgo y asistido por el Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez; y contra Constancio , hijo de Kwabena y Confort, nacido en Ghana el NUM002 de 1969, con NIE nº NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de diciembre de 2011, representado por la Procuradora Dª Sira Carmen Sánchez Cortijos y asistido del Letrado Don Francisco Javier López Troya, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados defendidos y representados por los profesionales arriba mencionados, y Ponente la Ilma. Sra. Doña PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos:

Apartado A) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 2 del CP conforme a la redacción dada por LO 5/2010.

Apartado B) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 2 del CP conforme a la redacción dada por LO 5/2010.

Apartado C) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 2 del CP conforme a la redacción dada por LO 5/2010.

Apartado D) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 2 del CP conforme a la redacción dada por LO 5/2010.

Apartado E) un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1 del CP conforme a la redacción dada por LO 5/2010.

Alternativamente calificó los hechos de los apartados A) B) C) y D) como constitutivos de un delito continuado del artículo 318.bis 1 y 2)

De los hechos que han quedado narrados responden los acusados:

Por los delitos contemplados en los apartados A, B, C y D, Pablo Jesús en concepto de AUTOR ( ART. 27 Y 28 CP ). Alternativamente como autor de un delito continuado del artículo 318 bis 2).

Por el delito contemplado en el apartado E) Constancio concepto de AUTOR ( art. 27 y 28 CP ).

No concurren en los acusados Pablo Jesús Y Constancio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Pablo Jesús la pena de 6 años de prisión por cada uno de los delitos por los que se le acusa. Alternativamente 8 años de prisión por el delito continuado.

A Constancio la pena de 4 años de prisión por el delito contemplado en el apartado E).

Costas.

SEGUNDO: Las defensas de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitaron la absolución de sus defendidos.

ÚNICO: Probado y así se declara que por informaciones enviadas desde el Agregado del Ministerio del Interior de la Embajada Española en Accra (Ghana) a la UCRIF, se tuvo conocimiento de que por un ciudadano ghanés identificado como Porfirio , se estaban solicitando de forma masiva visados de corta estancia para grupos de personas de Ghana con el objeto de llegar a España a participar en eventos culturales, sin que posteriormente constara su regreso a Ghana. Para la obtención de esos visados, Porfirio , actuaba en connivencia con una persona residente en Las Palmas de Gran Canaria y que era el acusado Pablo Jesús , mayor de edad, nacido el NUM000 .1965, de nacionalidad ghanesa, en situación regular en España, con número de tarjeta de residencia NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de diciembre de 2011.

Efectivamente, Porfirio presentaba las solicitudes masivas de visados de corta estancia en la Embajada Española en Ghana, manifestando que la finalidad de los mismos consistía en poder acudir a eventos culturales que se celebrarían en la isla de Gran Canaria. Todas las personas para las que se solicitaban los visados formarían parte de un grupo musical denominado 'Hwidiem Cultural Group'. La petición de visados, quedaba avalada con una carta que se presentaba en la Embajada de España en Ghana y firmada con el nombre de Pablo Jesús , justificando la existencia del evento cultural, y en la que se hacía cargo del grupo en España, así como de su regreso a Ghana.

Los visados así concedidos por la Embajada, estaban sometidos al trámite denominado 'report back' o 'bona fide'. El trámite consiste en presentar nuevamente el pasaporte en el que se había fijado el visado en la Embajada para comprobar efectivamente la llegada del ciudadano Ghanés nuevamente a Ghana.

Sin embargo, la verdadera intención tanto de Porfirio , como del acusado Pablo Jesús , con estas solicitudes de visados de corta estancia masiva, era la de facilitar la entrada en Europa, a través de España de personas de nacionalidad ghanesa, a las que después distribuirían por toda Europa comprando los correspondientes billetes de avión para que continuaran su viaje al país de la Unión Europea en el que quisieran establecerse. Así el acusado Pablo Jesús , usaba su tarjeta de crédito MASTERCARD, ligada a la cuenta corriente de la Caja de Canarias NUM004 a su nombre, para comprar billetes de avión con la compañía Ryanair fundamentalmente, para los distintos inmigrantes.

De esta forma, los extranjeros llegaban al aeropuerto de Madrid, con un visado que impedía su retorno, pero que a los pocos días quedaba sin efecto sin que en ningún momento se cumplieran las condiciones de su otorgamiento.

Además la acción de Porfirio y de Pablo Jesús , no se realizaba gratuitamente, puesto que cada ghanés que pretendía emigrar ayudado por Porfirio y por Pablo Jesús , tenía que pagar 6000€.

Así se pudo comprobar:

A) Que en noviembre de 2009, fue presentada una solicitud de visados de corta estancia masiva en la Embajada de España en Ghana. La presentación fue realizada por Porfirio con la finalidad de que su grupo cultural llamado 'Hwidiem Cultural Group' actuara en España. Dicha actuación figuraba como solicitada y avalada con el nombre del acusado Pablo Jesús . Finalmente fueron concedidos 10 visados con la condición de que se realizara el trámite de 'report back' o 'bona fide'. Este trámite nunca llegó a realizarse. Los beneficiarios de los visados viajaron el día 20 de noviembre de 2009 en el vuelo de Roya Air Maroc NUM005 de Accra a Casablanca, para posteriomente embarcar en el vuelo de la misma compañía de ese día dirección Madrid. Una vez en Madrid, se pudo comprobar que tres de los pasajeros ( Leonardo , Angelina y Erica ), continuaron su viaje a París en el vuelo de Iberia NUM006 de 20.11.2009. En el grupo de los supuestos artistas se encontraba Juan Carlos , con número de pasaporte NUM007 y visado Schengen número NUM008 , quien como todos los demás no regresó a Ghana y quien estuvo viviendo junto al acusado Pablo Jesús , hasta que éste fue detenido.

B) En mayo de 2010, fue presentada una solicitud de visados de corta estancia masiva en la Embajada España en Ghana para 25 personas de las que se concedieron finalmente el día 13 de mayo de 2010 12 visados con validez para permanecer en España entre el 19 de mayo de 2010 y el 9 de junio de 2010. La solicitud fue presentada por Porfirio , quien aportaba una carta de invitación con el nombre del acusado Pablo Jesús , domiciliado en Las Palmas de Gran Canaria, en la que se solicitaba la presencia en Las Palmas de Gran Canaria del 19 al 25 de mayo de 2010 del grupo 'Hwidiem Cultural Group' para asistir a un festival cultural no especificado. Los visados concedidos implicaban que los solicitantes se comprometían a realizar el trámite de 'report back', extremo éste que nunca fue realizado por ninguno de los beneficiarios del visado. Finalmente el día 30 de mayo de 2010, en el vuelo procedente de El Cairo de la compañía Egyptair NUM009 , llegaron a Madrid acompañados de Porfirio , las 12 personas. De los 12 visados concedidos, uno de ellos se realizó a nombre de Angelina , con número de pasaporte NUM010 y visado Schengen NUM011 , la cual se empadronó en San Sebastián, y fue detenida en Burgos por infracción de la Ley de Extranjería.

C) En noviembre de 2010, volvió a presentarse por Porfirio en la Embajada de España en Accra, solicitud masiva de visados de corta estancia para que nuevamente su grupo cultural 'Hwidiem Cultural Group' actuara en un festival indeterminado que tendría lugar en Las Palmas de Gran Canaria el día 14 de noviembre de 2010. Nuevamente, la petición quedaba avalada con la correspondiente carta firmada con el nombre del acusado Pablo Jesús . De las 25 solicitudes fueron concedidos finalmente 15 visados, sometidos también al trámite de 'report back'. En este caso, se presentaron 7 pasaportes con sus correspondientes sellos de salida de España ante la Embajada de España para cumplimentar el trámite de 'report back'. Los pasaportes fueron presentados por quien decía ser el Secretario de Porfirio . Sin embargo, dichos sellos de salida por el puesto fronterizo Madrid-Barajas, una vez analizados pericialmente, han resultado que no se corresponde con sellos originales, detectándose ello porque los sellos contenían unos números de salida que no se corresponden con los que en los días de salida se estaban utilizando en el aeropuerto de Barajas, sin que conste quién cometió este hecho.

Respecto de las personas que llegaron a España, el acusado Pablo Jesús , procedió a comprar dos billetes de avión con la compañía Ryanair para el vuelo NUM012 del 26 de noviembre de 2010 con trayecto Madrid - Gran Canaria para los pasajeros Pablo Jesús y Bernabe , con número de pasaporte este último NUM013 y que había sido beneficiado por el visado de corta estancia solicitado ante la Embajada. El billete fue comprado el 23.11.2010 y pagado con la tarjeta de crédito MASTERCARD del acusado por un valor de 203,32€.

De igual forma Pablo Jesús procedió a comprar, con su tarjeta de crédito y por valor de 471,58€, el día 26 de noviembre de 2010, tres billetes de avión para el vuelo NUM014 de la compañía Ryanair para el día 27 de noviembre de 2010 entre Bérgamo y Hamburgo con localizador UDZ12T para los siguientes pasajeros: Mateo , Jose Augusto y Alexander . Concretamente estos dos últimos habían llegado a España el 20 de noviembre de 2010 tras obtener el visado de corta estancia que fue solicitado por las gestiones de Porfirio y el acusado Pablo Jesús .

D) En febrero de 2011, se volvió a presentar en la Embajada de España en Accra una solicitud de 28 de visados de estancia de corta duración, por Porfirio , para una nueva actuación del grupo cultural 'Hwidiem Cultural Group' en España, siendo nuevamente avalados con el nombre del acusado Pablo Jesús . Sin embargo, en esta ocasión todos fueron denegados.

E) El día 22 de julio de 2011, el acusado Pablo Jesús , procedió a comprar, con su tarjeta de crédito MASTERCARD, dos billetes de avión para el vuelo NUM015 de la compañía Ryanair para el día 26 de julio de 2011 (localizador NUM016 ), entre Gran Canaria y Barcelona a nombre del acusado Pablo Jesús , y del acusado Constancio , mayor de edad, nacido el NUM002 .1969, natural de Ghana, en situación regular en España y número de tarjeta de residencia NUM003 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de diciembre de 2011.

Sin embargo, el billete de avión que estaba a nombre del acusado Constancio , iba a ser usado por la persona que desde el año 2009 se encontraba escondido en el domicilio del acusado Pablo Jesús , y que había obtenido el visado de corta estancia, llamado Juan Carlos el cual se encontraba en situación irregular en España. De esta forma, el acusado Constancio , no solo se presentó ante el mostrador de facturación de la compañía, sino que prestó su documentación para obtener sin problemas las tarjetas de embarque que posteriormente entregaron a Juan Carlos , quien también dijo llamarse Lucas . La intención tanto de Pablo Jesús como de Constancio , era la de facilitar el traslado de Lucas a Alemania. Sin embargo, Lucas , fue detenido por la Policía en un control de extranjería antes de coger el avión hasta Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art 318 bis 1 ) y 2 ) y art 74 del Código Penal y de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 ) y 5) del Código Penal .

Con relación al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la Jurisprudencia del TS, reflejada entre otras en la sentencia de fecha 28-12-2012 , considera que este delito tipificado en el artículo 318 bis CP , requiere en primer lugar que el extranjero carezca de autorización para entrar o residir en España, pues sólo en este caso puede hablarse de tráfico ilegal, y que la inmigración sea clandestina, es decir realizada al margen de los controles administrativos o mediante fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño: Es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de «entrada clandestina e ilegal en España», el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 13 de julio de 2005. «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España -se lee en el acuerdo-, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». Se viene apoyando en tal Acuerdo la jurisprudencia posterior de esta Sala de la que son exponentes entre otras las SSTS 308/2010, de 18 de marzo EDJ2010/45226 y 284/2006, de 6 de marzo EDJ2006/24828 , en las que se declara que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad. Por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( STS 153/2011 de 25 de febrero EDJ2011/16396 ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre EDJ2005/244448 , que afirma: 'basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución' ( STS 1238/2009 de 11de diciembre EDJ2009/300007 ).

Se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones establecidas en la Ley de Extranjería sobre la entrada, traslado o salida de las mismas, desde la perspectiva del territorio nacional. No se exige actuar con ánimo de lucro ni con el objetivo de lesionar la dignidad de las personas afectadas en cualquiera de sus facetas jurídicamente relevantes ( STS 526/2007 de 6 de junio EDJ2007/70207 ).

La conducta que se deja descrita en los hechos probados de esta sentencia se subsume, sin duda, en un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318 bis.1 y 2 CP en el que se castiga al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España o con destino a otro país de la Unión Europea ya que el acusado Pablo Jesús promovió, favoreció y facilitó, con la compra de billetes con su tarjeta de crédito y permitiendo que se utilizara su nombre y su dirección, la inmigración clandestina de personas de nacionalidad ghanesa que bien se quedaban en España o bien con tránsito en nuestro país continuaban hasta su destino definitivo en otros paises de la Unión Europea como Italia o Alemania.

Es cierto que cuando pueda excluirse de forma radical y absoluta todo daño, peligro o riesgo, incluso lejano, para el inmigrante, su salud, su protección laboral, su situación o su integración, y quien haya colaborado con la entrada ilegal en España haya actuado por móviles altruistas o solidarios y al margen de todo propósito egoísta, una interpretación finalística y contextual del art. 318 bis excluiría la intervención del derecho penal, no puede decirse que en este supuesto concurran esas condiciones indispensables para atraer la doctrina que corrige la literalidad expansiva del art. 318 bis.

En los hechos que enjuiciados se detecta no solo la lesión del bien jurídico más vinculado a intereses estatales, sino también la creación de un riesgo sobre los derechos de los propios inmigrantes extirpados de su país y en un medio extraño, en situación irregular y por tanto expuestos a vicisitudes no controlables.

En el tipo subjetivo, el dolo debe abarcar el conocimiento de que la conducta se dirige a las finalidades expresadas de promoción, favorecimiento o facilitación de entrada a España de forma fraudulenta o ilegal.

El delito del art. 318 bis 1 CP es de mera actividad. Se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Tales conductas -dice la STS 302/2007 de 3 de abril EDJ2007/23350 - pueden ser cometidas, directa o indirectamente, lo que extiende considerablemente el tipo penal. Cualquier acto de contribución (indirecta) a la conducta delictiva, consuma las exigencias típicas del precepto, lo que conduce a una drástica reducción de las formas imperfectas de ejecución y a un concepto extensivo de autor. La estructura del precepto abarca, como en los delitos contra la salud pública, las acciones que promuevan, favorezcan o faciliten el núcleo del tipo, es decir, cualquier acto de tendencia, ayuda o apoyo hacia ese objetivo. Es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada. Basta, pues, con la mera promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de trabajadores extranjeros para su consumación, no siendo, por tanto, necesario que concurra un engaño ni que se haga lucrativamente (éste integra un subtipo agravado). Tampoco es preciso que se cause ningún perjuicio a los trabajadores afectados, quienes, desde su personal óptica y teniendo en cuenta la economía de los países de que proceden, pueden incluso creer que resultan beneficiados por la inmigración. Como dice la jurisprudencia de esta Sala, cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio, y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica básica ( STS 1238/2009 de 11 de diciembre EDJ2009/300007 ).

SEGUNDO: Del delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 ) y 2) del CP , es autor el acusado Pablo Jesús por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Estamos ante un delito continuado puesto que este acusado actua en ejecución de un plan preconcebido y en colaboración con Porfirio realiza un pluralidad de acciones hasta cuatro, apartados a, b, c y d) de los hechos probados que infringen el mismo precepto penal.

La autoría de este acusado ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente de la prueba testifical de los policías nacionales que llevaron la investigación, de la prueba testifical anticipada de D. Lucas (foliios 1535 a 1538), la prueba pericial que acredita que los sellos con las fechas de salida de España de los pasaportes presentados en la embajada de España en Ghana estaban falsificados, de la prueba documental y de las intervenciones telefónicas que no fueron impugnadas ni por lo que se refiere a la intervención de varios números de teléfono que utilizaba este acusado, ni por lo que se refiere a la traducción de las mismas. De todo ello se concluye que Jose Augusto colaboraba de forma activa con la persona identificada como Porfirio que desde Ghana se encargaba de gestionar los visados para personas de nacionalidad Ghanesa que bajo el pretexto de venir a Las Palmas a un festival inexistente como componentes de un grupo musical, en realidad lo que pretendían era conseguir el visado con la finalidad de quedarse en España o seguir ya desde nuestro país a otro país de la Unión Europea donde se instalaban de manera irregular.

Los policías nacionales que llevaban la investigación, explicaron claramente como se inició la investigación como consecuencia de que el Agregado del Ministerio del Interior en la embajada de Ghana, había detectado que un ciudadano ghanes identificado como Porfirio , gestinaba visados para varios grupos de ciudadanos ghaneses fingiendo que se trataban de grupos musicales que actuarían en Gran Canaria, las solicitudes de visado estaban avaladas por una carta en la que figuraba la firma de una persona que se identificaba como Jose Augusto y en la que constaba el domicilio que el acusado tenía en Las Palmas identificando no solo la calle y el número sino también el barrio de los Tarahales que era el primer domicilio que tenía Jose Augusto en esta Ciudad. Es cierto que el perito propuesto por la defensa del acusado, ha manifestado que las firmas que aparecen en estas 'cartas de invitación' o avales, no se corresponden con las firmas indubitadas de Jose Augusto que obran en la causa, si bien también manifiesta que no puede asegurar que no hubiera sido firmado por el acusado si bien utilizando otro tipo de firma. Interpretando la prueba pericial en favor del reo este Tribunal admite que estos avales no fueran firmados materialmente por Jose Augusto pero de lo que no tenemos ninguna duda es de que Jose Augusto era perfectamente consciente de que Porfirio estaba utilizando su nombre y su dirección e incluso falsificando su firma para obtener los visados. La conversación telefónica cuya traducción obra en los folios 464 a 469 realizada desde el número de teléfono de la casa del acusado ( NUM017 ) y desde el que conversan dos mujeres una que, según se desprende de la conversación, está en Ghana y otra identificada como Doris desde casa de Jose Augusto , es tremendamente esclarecedora. Por un lado acredita que por seis mil euros puede conseguir el visado y entrar dentro de España, y por otro lado hace referencia a que Doris se encuentra en casa de una de las dos personas que se encargan de traer a nuestro país a los ciudadanos ghanesas, y así dice Doris 'Voy a llamar a la persona que nos trajo a nosotros, ellos son dos y ahora mismo estoy en la casa de uno de ellos, donde he alquilado una habitación. Voy a hablar con el segundo hombre que está aquí. El año pasado trajo un montón de gente que ahora están en Alemania y otros paises, hay muy pocos que se han quedado aquí, aunque todos con visado de España' . En esta conversación también se explica cual es el modus operandi de estas dos personas, se dice que el 'rey' (como Alcalde o persona de prestigio según manifestaron tanto los policías como los acusados) iba a ir con ellos como si fueran su séquito y cuando lleguen a España les repartirá por donde tengan familiares o conocidos. Esta es la forma de actuar que coíncide con lo relatado por los policías que declararon en el acto del juicio. El acusado admite conocer a Doris si bien niega que se quedara en su casa y dice que ella estaba hablando con una amiga y él no prestó atención a lo que decía. Pero no cabe duda de que esta conversación acredita que Jose Augusto es una de las dos personas encargadas de traer desde Ghana hasta Europa a ciudadanos ghaneses que pagan 6.000 euros por ello.

Debe aclararse que tal y como explicaron los policías en el acto del jucio, cuando en este procedimiento se habla de cartas de invitación o de avales, no se están refiriendo a las cartas de invitación habituales que se gestionan a través de la policía desde España, sino de cartas con las que se pretende acreditar que hay una persona que reclama la presencia de estos ciudadanos ghaneses en España con la excusa de pertenecer a grupos musicales que van a actuar en festivales que nunca se llegaron a celebrar.

En la conversación obrante a los folios 1259 a 1264 entre el acusado Jose Augusto y una mujer llamada Esther, se vuelve a hacer patente la relación de éste con Porfirio y en concreto sobre la forma de poder traer a España a la hija de una persona utilizando el pasaporte de la hija de Esther.

En la conversación obrante a los folios 470 a 472, Jose Augusto habla claramente de un chico al que quiere llevar a Berlín y que está buscando vuelos para ello.

En la conversación que obra al folio 676 de las actuaciones se ve claramente la relación entre Porfirio y Jose Augusto y como se refieren a que todo se está retrasando un poco porque al 'embajador' que le ayudaba le han mandado a la embajada de Estados Unidos pero que ya está de vuelta. En la conversación obrante a los folios 753 y 754 también se refleja la relación de Jose Augusto con Porfirio y como el primero va a pedir al segundo que traiga gratis a la hija de su interlocutor identificado como Jose Augusto .

La conversación de los folios 170 y 171 entre Porfirio y Jose Augusto , es clara también en cuanto a la relación entre los dos y como el acusado está al tanto de todo lo que ocurre y las dificultades para obtener los pasaportes.

En cuanto a la conversacón obrante a los folios 179 y 180 debe decirse que de la misma se desprende sin género de duda que Jose Augusto pretende traer a Europa a la mujer con la que está hablando.

En la conversación obrante a los folios 369 a 371 también se refleja la relación entre Porfirio y Jose Augusto en concreto en que en la documentación que le está proporcionando Porfirio a la novia de Jose Augusto con la que está hablando, se ha añadido el apellido de Jose Augusto , es decir, Pablo Jesús .

Por último la defensa de Jose Augusto se refiere a la conversación obrante a los folios 158 a 162 en donde habla con una mujer y le expone las dificultades que hay para vivir en Europa sin papeles, lo caro que sale vivir aquí y además muestra su enfado porque Porfirio no le ha informado de un grupo de personas que iban a llegar. La interpretación que da el Letrado a esta conversación no se comparte por la Sala, es cierto que el panorama que le describe el acusado a su interlocutora no es nada halagüeño, pero ella sin embargo hace alusión a otras personas que conoce y que vuelven a Ghana gastando mucho dinero, con lo cual esta mujer parece convencida de venir para Europa. Pero lo relevante para este Tribunal es que si como sostiene Jose Augusto y su defensa nada tiene que ver con los grupos de personas que trae Porfirio a España, no tiene ningún sentido que se moleste porque no le haya avisado de que fueran a venir al mes siguiente sabiendo que él tenía que comprarse el billete para reunirse con ellos. En esta conversación también se alude a que Pablo Jesús tiene en su casa a Juan Carlos , desde hace dos años, como luego veremos el acusado Jose Augusto pretende sacar de España a esta persona utilizando la identificación del otro acusado, lo que excede con mucho de una simple ayuda por hacer un favor a un compatriota.

Pero lo que para este Tribunal es determinante de la participación del acusado en la actividad delictiva que enjuiciamos es que nadie se puede creer que Pablo Jesús saque billetes de avión con su tarjeta de crédito a personas que no conoce de nada, y este hecho ha quedado plenamente acreditado a través de la prueba documental. Jose Augusto dice que lo hacía por hacer un favor sin embargo este Tribunal no puede sino llegar a la conclusión de que parte de los seis mil euros que pagaban estos ciudadanos ghaneses para entrar en Europa estaban destinados a que Porfirio y Jose Augusto y viceversa se encargaba uno de obtener los visados y el otro de sacar los billetes e incluso acompañarlos para ya desde España distribuirlos por otros paises de la Unión Europea.

Se cumplen por tanto con todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la comisión de un delito del artículo 318 bis 2) pues además de lo expuesto ha quedado acreditado, a través de la conversación telefónica de Doris a la que nos hemos referido más arriba y de la declaración de Juan Carlos en el Juzgado de Instrucción como prueba anticipada y que fue leida en el acto del juicio, que en la conducta de Jose Augusto concurre el ánimo de lucro que agrava del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, pues estas personas pagaron 6000 euros por venir a Europa.

TERCERO: Los hecho declarados probados en el apartado E) son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis) 1 y 5) del Código Penal del que es autor el acusado Constancio .

Ha quedado probado a través de la prueba testifical del acto del juicio, testifical anticipada de Juan Carlos , documental y de las conversaciones telefónicas intervenidas, que el día 22 de julio de 2011, el acusado Pablo Jesús , procedió a comprar, con su tarjeta de crédito MASTERCARD, dos billetes de avión para el vuelo NUM015 de la compañía Ryanair para el día 26 de julio de 2011 (localizador NUM016 ), entre Gran Canaria y Barcelona a nombre del acusado Pablo Jesús , y del acusado Constancio .

Sin embargo, el billete de avión que estaba a nombre del acusado Constancio , iba a ser usado por la persona que desde el año 2009 se encontraba escondido en el domicilio del acusado Pablo Jesús , y que había obtenido el visado de corta estancia, llamado Juan Carlos el cual se encontraba en situación irregular en España. De esta forma, el acusado Constancio , no solo se presentó ante el mostrador de facturación de la compañía, sino que prestó su documentación para obtener sin problemas las tarjetas de embarque que posteriormente entregaron a Juan Carlos , quien también dijo llamarse Lucas . La intención tanto de Pablo Jesús como de Constancio , era la de facilitar el traslado de Lucas a Alemania. Sin embargo, Lucas , fue detenido por la Policía en un control de extranjería antes de coger el avión hasta Barcelona.

Los policías que realizaban labores de vigilancia en el domicilio de Pablo Jesús vieron como en la mañana del día 26 de julio de 2011 salieron rumbo al aeropuerto los acusados Jose Augusto y Constancio junto con Lucas que presentaba un aspecto muy parecido al de Constancio y otros policías que realizaban labores de vigilancia desde el aeropuerto vieron como era los acusados los que hacían la facturación del vuelo mientras que Juan Carlos esperaba fuera, los datos que se utilizaron tanto para sacar el billete como para la facturación eran los de Constancio que le había prestado a Jose Augusto su documentación para este fin, y ello se corrobora por las intervenciones telefónicas obrantes a los folios 579 a 583 y 586 a 587 de las actuaciones. Como el vuelo se retrasó volvieron los tres a la ciudad y ya por la noche solo fueron al aeropuerto Jose Augusto y Lucas con la documentación de Constancio , una vez que pasaron el control de seguridad para la zona de embarque Lucas fue interceptado por los policías del aeropuerto momento en el que Jose Augusto llama a Constancio alarmado por lo que ha ocurrido diciéndole Jose Augusto a Constancio que fuera rápido a poner una denuncia como de que había perdido su documentación.

Entendemos que la conducta de Constancio contiene todos los requisitos del delito por el que le condenamos, pues está favoreciendo la inmigración ilegal a otro país de la Unión Europea con un acto que excede de lo que la Jurisprudencia considera como móviles altruistas o solidarios que excluirían la tipicidad. Sin embargo consideramos que debe aplicarse el apartado 5) del artículo 318 bis) del CP , puesto que de las circunstancias del hecho y de las condiciones del Constancio que no consta que consiguiera ningún beneficio para si, se justifica que se imponga una pena inferior en un grado a la señalada en este precepto pues la pena mínima de cuatro años del tipo base se considera muy elevada para el hecho cometido por este acusado.

CUARTO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 74 y 66 del Código Penal procede imponer al acusado Pablo Jesús la pena de siete años y un día de prisión que es la pena mínima teniendo en cuenta que conforme al artículo 318 bis 1 y 2) al existir ánimo de lucro debe imponerse la pena en su mitad superior y al ser delito continuado a su vez la pena de seis a ocho años debe ponerse en su mitad superior con lo cual la pena mínima resultante es la de siete años y un día de prisión.

Por lo que se refiere al acusado Constancio se le impone la pena de dos años y un día de prisión que es también la pena mínima legalmente prevista al aplicar lo dispuesto en el apartado 5) del artículo 318 bis) del Código Penal .

QUINTO: Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de un delito o falta, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo Jesús , como autor responsable de un delito CONTINUADO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Declaramos la insolvencia provisional del acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

2. Que debemos condenar y condenamos al acusado Constancio , como autor responsable de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Declaramos la insolvencia provisional del acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.