Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4927/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 4927/2013 (Proc.abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 49 /2013.

Rollo nº 4927/2013.

Procedimiento Abreviado nº 221/2012.

Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 2 de julio de 2013.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Juan Carlos .

2. El acusadoD. Abilio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1985, hijo de José Manuel y de Mercedes, natural de Sevilla y vecino de Bormujos (Sevilla), con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. Clemente Rodríguez Arce y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Martínez Nieto.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada el día 1 del mes en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de los miembros de la Guardia Civil con números NUM002 y NUM003 , D. Casiano , Dª Jacinta y Dª Margarita , y la documental, que se dio por reproducida. No compareció el miembro de la Guardia Civil con número NUM004 , de baja por intervención quirúrgica, renunciando a su testimonio el Fiscal, no así la defensa, que formuló protesta ante la decisión del tribunal de continuar el juicio. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal . Estimando autor al acusado, en quien apreció la agravante de reincidencia, solicitó la pena de 5 años de prisión, con accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 500 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago. Instó asimismo la condena al pago de las costas, así como el comiso de la droga incautada, con su destrucción, y del dinero intervenido.

4.Por su parte la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando su libre absolución.

Primero.- Sobre las 19'30 horas del día 23 de marzo de 2012, el acusado D. Abilio , cuyas circunstancias personales ya se han hecho constar, vendió por 50 euros a Casiano una papelina de cocaína.

Segundo.- Los hechos fueron observados por agentes de la Guardia Civil que procedieron a interceptar por separado a vendedor y comprador.

Al segundo le incautaron la papelina comprada, con un peso de 0'7794 gramos y una pureza en cocaína del 77'24 % a cambio de 50 euros.

Al acusado le intervinieron dos papelinas más de la misma sustancia, que, destinándolas también a su venta, guardaba bajo la alfombrilla de su vehículo del lado del conductor, con un peso total de 0'7203 gramos y una pureza en cocaína del 91'413 %. En los bolsillos de su pantalón llevaba 55 euros en el izquierdo (en sendos billetes de 50 y 5), y 835 euros en el bolsillo derecho (distribuidos en un billete de 100, cuatro de 50, veintidós de 20, nueve de 10 y uno de 4). Este dinero provenía de la venta de drogas.

Tercero.- Las papelinas incautadas tenían un valor en el mercado ilícito de 142'40 euros.

Cuarto.- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el día 23 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla en la causa nº 308/2007 (ejecutoria nº 385/2008), a la pena de un año y seis meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública. Le fue concesida la suspensión de la ejecución, que le fue notificada el día 9 de octubre de 2008.

Fundamentos

Primero.- El Fiscal atribuye al acusado la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia para el tráfico importancia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína).

Pues bien, este tribunal considera demostrada la comisión de tal delito.

En efecto, los dos testigos guardias civiles declararon cómo, tras observar al acusado, a quien conocían de otras ocasiones, hablar en la acera al lado de un bar por su teléfono móvil, esepraron llegando a presenciar la llegada de otra persona -el testigo sr. Casiano - que contactó con el inculpado, a quien entregó algo (vieron un billete de 50 euros), recibiendo de éste algo a cambio. Añadieron que una vez que se separaron abordaron al acusado encontrando en su poder (en un bolsillo de su pantalón, 55 euros en un billete de 50 y otro de 5; en el otro, 835 euros en billetes varios, desde 100 a 5 euros en todas sus variedades), así como dos papelinas ocultas bajo la alfombrilla delantera izquierda del vehículo, la correspondiente ala siendo del conductor.

Igualmente fue abordado el sr. Casiano siéndole encontrada una papelina, de características muy similares en su aspecto (envoltorio y forma) a las de que aquellas dos, como se comprueba con la fotografía obrante al folio 15 del procedimiento abreviado, unida al atestado. Que su composición en cocaína (peso y porcentaje de pureza) difirieran no es razón, como pretendió al defensa, para cuestionar que fuera entregada por el acusado: que esos datos parezcan apuntar a que no procediese esa papelina del mismo lote que las otras dos no equivaldría a que no fueran las tres previamente poseídas por éste para su distribución al tráfico.

Si bien no declaró en el plenario el agente de la Guardia Civil (por baja tras intervención quirúrgica) que realizó la aprehensión al testigo, ningún principio de prueba hay de que la acción no se realizase como reflejó el atestado y declararon sus dos compañeros, esto es, separándose los tres agentes para estos dos últimos abordar al acusado, y abordando el tercero al sr. Casiano .

En consecuencia, no creemos la versión sostenida por el testigo sr. Casiano negando haberla adquirido, que otro fue el motivo de contactar con el acusado y que no fue interceptado tras separarse de éste, sino que más tarde, estando en su casa, agentes de la Guardia Civil le fueron a buscar diciéndole que tenía que ir al cuartel. Versión que pretende apoyar la defensa en el testimonio de la sra. Margarita , su entonces novia.

En efecto, increíble nos resulta el sr. Casiano en su versión de que el motivo de su contacto con el acusado en el bar fue para pagar parte de una deuda previa, puesto que afirmó que pagó dentro del coche cuando fue visto por los testigos de cargo la entrega de un billete de 50 euros, al menos. Desde luego, no es creíble que llegase a recibir del acusado, antes de subir al coche con él, un cigarrillo, lo que hubiera sido perfectamente visible a los agentes por las características de lo supuestamente entregado (en la declaración policial, además, afirmó que ello tuvo lugar dentro del coche del sr. Abilio ; en el plenario vino también a reconocerlo así). El testigo, además, llegó a contradecirse consigo mismo en extremo tan relevante cómo en qué momento le fue aprehendida su papelina. Así, en el juicio dijo que apareció por 'arte de magia' reiterando que 'a mí nadie me incautó ningún gramo de cocaína' (añadió al Fiscal que ''no voy a ser tan estupido' como para bajar con droga ' ... solo la ha visto en papel'), en tanto en su declaración sumarial el sr. Casiano (que al tribunal dijo que siempre había declarado lo mismo que en el juicio) manifestó que le fue incautada tras ser registrado una vez que declaró en el cuartel del la Guardia Civil.

Por ello, increíble nos resulta también el testimonio de la sra. Margarita , quien en su exceso llegó al extremo de aseverar algo no afirmado en el plenario ni por el acusado ni por quien era si novio en la fecha de autos, esto es, que hubiera ido al bar donde estos dos se encontraron y que estuviese junto al sr. Casiano en la calle cuando contacto con el acusado, regresando con él. De que faltó a la verdad es buena muestra que no fue vista por los guardias civiles que depusieron en el plenario. El propio sr. Casiano -su novio de entonces- respondió al letrado de la defensa que su novia (la testigo) estaba en casa de sus padres cuando él llegó después de entrevistarse con el acusado.

En definitiva, no discutidos los informes periciales realizados sobre la droga en la instrucción y obrantes en la causa, este tribunal considera plenamente demostrado que lo entregado por el acusado al sr. Casiano fue la papelina a éste encontrada, que se la dio a cambio de 50 euros, que a esa misma actividad destinaba las dos papelinas halladas en su coche (las que no negó en el plenario que llevaba) y que de tal actividad procedía el total dinero intervenido al acusado (890 euros).

Así, pues, se impone deducir testimonio de los particulares relativos a las declaraciones de esos dos testigos, que serán remitidos al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto entre los Juzgado de Instrucción para investigar la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública descrito y penado en el artículo 368 penúltimo inciso del Código Penal , en su modalidad de tenencia para el tráfico importancia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como es la cocaína conforme a consolidada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Aunque no haya sido alegada su aplicación por la defensa, no estimamos apreciable el sutipo atenuado contemplado en el apartado segundo de aquel artículo vistas especialmente las circunstancias personales del acusado, quien ha hecho medio de vida del tráfico de drogas (no le consta otra forma de ingresos, aparte de constarle una condena previa por este mismo delito), no siendo adicto a su consumo ni apareciendo datos que apunten a que viva en una situación de marginalidad (su pareja afirmó ser 'esteticien' -esteticista- y trabajar a domicilio, y ya describimos el importe de dinero que fue ocupado en poder del imputado). En relación a la supuesta drogadicción del acusado, aparte de no ser invocada la correlativa atenuante, ninguna constancia hay del consumo de drogas más allá de las manifestaciones del acusado y su pareja (o las del testigo sr. Casiano , respecto de quien hemos acordado deducir testimonio de particulares por posible delito contra la Administración de Justicia), sin que sea determinante el análisis de orina aportada en la instrucción, referido a fecha posterior a los hechos y que, no ratificado en el plenario (se elaboró por un laboratorio privado), como mucho justificaría, en su caso, un consumo ocasional o puntual de estupefacientes. Desde luego, este tribunal ha podido apreciar que el aspecto y la complexión física del sr. Abilio no son las propias de un drogadicto. Por todas, citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-2013, nº 250/2013 .

Tercero.- Del referido delito es responsable penalmente el acusado D. Abilio , como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con la prueba practicada en el plenario, según se ha expuesto en el Fundamento primero.

Cuarto.- Es de apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia vista su hoja histórico-penal. La defensa, que formuló conlsuioens definitivas absolutorias, no invocó, siquiera por vía de conclusiones alternativas, circunstancia atenuatoria alguna.

En efecto, habiéndole sido otorgada en esa otra causa la suspensión de la ejecución de la pena de 1 año y 6 meses, se le notificó el día 9 de octubre de 2008, de modo que al ocurir los hehcos de autos el 23 de marzo de 2012 aun no había transucrifos los plazos establecidos para tal supuesto en el artículo 136 del Código Penal , sumando a la duración de la pena (apartado 3 del precepto) los 3 años del correspondiente plazo de rehabilitación (apartado 2).

Así las cosas, se estima proporcionada la imposición de una pena de 4 años, 6 meses y 1 día, el mínimo de la mitad superiore de la pena típica, de imposición necesaria al concurrir una agravante ( artículo 66 del Código Penal ).

En cuanto a la multa es incorrecta la pedida por el Fiscal (500 euros) por superar el tripo del valor de la droga, que opera como tope legal máximo, considerŽñandose más ajustada la de 400 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

Quinto.- Procede decretar a tenor de los artículos 374 y 127 del Código Penal el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas, a cuya destrucción se procederá en ejecución de sentencia, así como el de la totalidad del dinero (890 euros) intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado.

Ha pretendido la defensa acreditar que del dinero incautado al acusado 500 euros le habían sido dados por su pareja para comprar un televisor. Sin embargo, no creemos que tal versión haya sido probada de forma suficiente, lo que corresponde ciertamente a la parte que la sustenta ante los vehementes indicios de que todo el dinero aprehendido procedía de la actividad ilegal desplegada por el imputado, como se desprende de la forma de posesión del dinero (mezclado entre muchos billetes, y no apartada la cantidad), así como de que, siendo un supuesto encargo para realizar aquella tarde (según afirmó la testigo), siendo las 19'30 horas el sr. Abilio aun estaba en un bar dedicándose a otras y muy distintas actividades, sin apariencia alguna de cumplirlo. En definitiva, la defensa que lo sostiene no ha probado que fuera otro el origen del dinero incautado al inculpado, al menos, en la cantidad de 500 euros que se dice.

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione.

Séptimo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Abilio como autorde un delito contra la salud públicaya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS(400 €), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Se decreta el comisode la droga incautada, será destruido en ejecución de sentencia, y del dinero (890 euros) intervenido, que se adjudicará al Estado.

Recuérdese al Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniariasdebidamente concluida con arreglo a Derecho.

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de los particulares relativos a las declaraciones de los testigos D. Casiano y Dª Margarita , que se remitirán al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto entre los Juzgado de Instrucción para investigar la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.