Sentencia Penal Nº 49/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 34/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2014
N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm.34/13-M
Dimana del P. A. Nº 38/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Betanzos
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. LUIS BARRIENTOS MONGE
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO
En A Coruña, a doce de febrero de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 38/2011, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 2de Betanzos , por un delito de estafa, contra Santiago , con DNI NUM000 , nacido el NUM001
-1966, en Betanzos (A Coruña), hijo de Jose Ignacio y de Santiaga , vecino de Betanzos (A Coruña), sin
antecedentes penales, representado en esta causa por la procuradora Sra. Pérez García y defendido por el
letrado Sr. De la Vega Castro; siendo acusación particular Cristobal , representado por la Procuradora Sra.
Amor Vilariño y asistido del letrado Sr. Seoane Domínguez; así como el Ministerio Fiscal representado por la
Ilma. Dª Beatriz Pacios Yáñez en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente en esta causa la Ilma. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 28-5-2009, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Betanzos , por Auto de fecha 4-8-2011, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 30-1-2014, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2 CP . solicitando la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO .- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP en concurso real con un delito de apropiación indebida del art. 525 en su modalidad agravada del art. 250.1 nº 5 CP con la agravante de de reincidencia y solicita la pena de 3 años de prisión con la accesoria, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el delito de estafa y tres años de prisión, multa de 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena por el delito de apropiación indebida. En concepto de responsabilidad civil solicita una indemnización de 126.516,64 # con los intereses legales

CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, aportó más documental y solicitó su libre absolución.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Con fecha 23 de mayo de 2002 el acusado Santiago actuando como representante y administrador de la empresa promotora de bienes inmuebles, Inmobiliaria Noster Betanzos SL, procedió a constituir a favor del Banco Etchevarría, una hipoteca sobre la finca matriz sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Sada, donde se encontraba en fase de construcción un edificio de tres plantas y planta bajo cubierta, con dos sótanos destinados a local comercial, estando proyectadas ocho viviendas en las plantas antes citadas.



SEGUNDO .- Con fecha 2 de agosto de 2002 el acusado, actuando en representación de la citada empresa, firmó un contrato de compraventa con Cristobal , sobre el futuro piso NUM003 , de la mencionada promoción, con garaje y trastero encontrándose todo ello en construcción, y procediendo a abonar en ese momento el comprador la cantidad de 51.446,64 #. En fechas posteriores el comprador ha ido abonando la totalidad del precio estipulado (120.202,42 # más IVA) que fue completado el día 28 de octubre de 2003.

En el momento de la compra de la vivienda en documento privado, el comprador desconocía que existiese carga alguna sobre los bienes inmuebles. El vendedor no informó al comprador de la existencia de una carga hipotecaria constituida sobre la finca.

En fecha 29 de marzo de 2004 el Banco Etchevarría procedió a la redistribución de la carga hipotecaria siguiendo el protocolo establecido esto es considerando la tasación de cada piso incluida en el crédito promotor y el principal del crédito.

El acusado no canceló la hipoteca que pesaba sobre el inmueble comprado por Cristobal de modo que pese a haber pagado éste el precio del piso se ha quedado sin él por cuanto el Banco se ha adjudicado el inmueble en procedimiento ejecutivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se derivan de la admitido sin discusión por las partes y en lo discutido de la prueba practicada. Concretamente sostiene el acusado que el Sr. Cristobal fue informado en todo momento, sabía que había una hipoteca sobre el solar constituida en mayo de 2002. Sostiene igualmente que le dijo al Banco que dicho piso estaba totalmente pagado y que sobre el mismo no podía distribuirse la carga.

Por el contrario el comprador sostiene que el acusado no le informó de la existencia de la hipoteca ni de la distribución de las cargas. Declaró que continuamente requirió al vendedor para la elevación a escritura pública del documento privado y que el acusado lo fue aplazando dándole excusas, llegando incluso a venir desde Madrid, donde reside, para hacer efectiva, sin éxito, dicha formalización notarial. Y manifiesta que no fue hasta el año 2005 en que fue al Registro de la Propiedad y comprobó que el piso tenía una carga hipotecaria y dos embargos preventivos. Precisa que no fue al Registro en el momento de la compra porque compró sobre plano y preguntado sobre el contenido de la cláusula segunda del documento privado que establece la posibilidad de pagar el resto el precio mediante cheque bancario, 'o bien mediante subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos SL. concertará con la entidad bancaria correspondiente' declaró que dicha cláusula le da la posibilidad de subrogarse pero que dicha posibilidad es evidente que la rechazó al abonar la totalidad del precio. Este Tribunal da credibilidad a lo declarado por el testigo frente a lo declarado por el acusado pues la finca matriz ya estaba gravada con un préstamo hipotecario en el momento de la firma del documento privado y tal hecho no se refleja en el mismo.

Por otra parte en el apartado primero del documento de compraventa se recoge que el comprador adquiere, 'sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal la vivienda, trastero y plaza de garaje'. Tampoco consta que el comprador fuera informado de la existencia de dicho crédito cuando fue haciendo los pagos parciales hasta alcanzar la totalidad del precio de la finca lo que supone lógicamente que actuaba en la creencia de que no había crédito hipotecario alguno en el que habría de subrogarse. Es también creíble su declaración cuando sostiene que en múltiples ocasiones requirió al vendedor para la elevación a público del documento privado y que esto lo fue demorando pretextando múltiples excusas y que no fue hasta el año 2005 que acudió al Registro de la Propiedad cuando se enteró de la existencia del gravamen hipotecario sobre el piso que había comprado.

Tampoco puede prosperar la versión del acusado cuando sostiene que el Banco sabía que no se podía hacer la redistribución de las cargas sobre el piso en cuestión por haber sido pagado en su totalidad pues tal circunstancia la niega el empleado del Banco Roman cuando señaló en el Plenario que el acusado no propuso dejar libre el piso de la carga hipotecaria. Señala igualmente que la distribución de las cargas se hace conforme a protocolo es decir, en el crédito promotor se hace una tasación de cada piso y del principal del crédito.

En modo alguno ha quedado probado que el acusado hubiera propuesto al Banco la liberación del piso de la carga hipotecaria por constar ya abonado la totalidad del precio del mismo. El acusado no participó al Banco tal circunstancia ni destinó el dinero recibido en pago del precio a disminuir la parte de la cuota hipotecaria de la que el piso debería responder.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 CP . del que es responsable, en concepto de autor el acusado, por haber procedido a la venta del piso ocultado la existencia de un gravamen sobre el mismo de modo que el comprador abona la totalidad del precio del inmueble en la creencia de que lo adquiere libre de cargas cuando el acusado sabía y ocultaba que sobre la finca matriz había una hipoteca que posteriormente fue redistribuida sobre los pisos en función del valor de tasación consignado a cada una procediéndose a tal redistribución cuando el comprador ya había abonado la totalidad del precio de la vivienda y sin que el acusado hubiera participado al Banco tal circunstancia.

La tipología del artículo 251.2 CP requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero' ( STS 721/2006, de 4 de julio ). El legislador quiso así constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativo a la ausencia de gravámenes sobre la casa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información ( SS TS 26 de mayo de 1998 y 21 de febrero de 2001 ). La STS 115/1997, de 29 de enero establece que hay una relación de cusa a efecto entre el engaño -disposición de las viviendas como libres sabiendo que estaban gravadas-, y el perjuicio, que son obvios en todo delito de estafa, pues es evidente que de haberlo conocido los compradores, o no hubieran llevado al efecto el contrato, o bien hubieran modificado sus condiciones de pago.

En el caso de autos el comprador desconocía, en el momento de la firma del documento privado, que la finca matriz estaba gravada con una hipoteca que luego se habría de distribuir sobre los pisos una vez construido el edificio y del mismo modo tal hecho no fue puesto en su conocimiento por el vendedor. Y no va contra lo dicho el hecho de que la hipoteca hubiese estado inscrita, como no puede ser de otro modo, en el Registro de la Propiedad. Para la STS 1158/1997, de 22 de septiembre , 'la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no evita la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase ( STS de 13 de febrero de 1990 ) porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generadoras de la obligación ( STS de 4 de septiembre de 1992 ), porque lo expresamente reputado como delito no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca ( STS de 25 de septiembre de 1992 ) porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes ( SSTS de 2 de diciembre de 1991 , 28 e noviembre de 1992 , 207/1996 , de 29 de febrero)'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 44/2000 de 25 de enero ; 504/2005, de 7 de abril ; 809/2005, de 23 de junio y 133/2010, de 24 de febrero . Ello además teniendo en cuenta en el presente caso que el comprador adquiere una vivienda sobre plano por la que, tal y como declaró en el Plenario, no se representó la posibilidad de la existencia de un gravamen. El vendedor en ningún momento participó la existencia del mismo, ni en el momento de la firma del contrato, ni en el posterior hasta el punto de cobrar el precio íntegro del inmueble sabiendo y ocultando al vendedor que sobre el mismo se procedería a redistribuir el gravamen que inicialmente recaía sobre la finca matriz.

Ha quedado también acreditado el perjuicio pues el comprador abonó el precio íntegro del piso y sin embargo quedó finalmente sin dinero y sin piso al ser ejecutado judicialmente por el Banco.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida. La STS 333/2012,26-4 ha señalado que 'teniendo en cuenta que no se pactó específicamente ese destino del dinero del dinero dado que el acusado había manifestado falsamente que la hipoteca ya estaba cancelada, y por tanto los compradores no podían exigir que se destinase el dinero al pago de una deuda que según el contrato de venta ya estaba pagada, no resulta procedente calificar el hecho como apropiación indebida sino como estafa impropia (venden como libre un bien que se encuentra gravado), tipo penal más específico ( art. 251.2ª en relación con el 8-1º del Código Penal ) que es el que concurre y debe ser apreciado'.

En el caso de autos las cantidades recibidas por el vendedor lo fueron a cuenta del precio y no para la amortización de un crédito hipotecario que el comprador desconocía que existía por lo que mal pudo entregar el dinero con el encargo de destinarlo a tal fin. Por lo demás quedan descartados de los títulos que dan lugar al tipo penal del art. 252 CP todas las que transmitan la propiedad como la compraventa ( STS 1818/99,24-12 ; 1220/06,5-10 , entre otras).



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente no concurre la circunstancia agravante de reincidencia por no constar que al tiempo de cometer el delito el acusado hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo capítulo de este Código ( art. 22.8 CP .). La sentencia o sentencia anteriores han de ser firmes y ello en la fecha de los hechos respecto de las que se pretende aplicar la agravante. La parte que alega la reincidencia debe acreditar los propuestos de la misma lo que no ha ocurrido en el caso de autos.



CUARTO.- Como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión y ello en atención a las circunstancias concurrentes especialmente la importante cantidad comprometida con el hecho delictivo (120.202,42 #) y el mismo mantenimiento del hecho ilícito en el tiempo pues el acusado no se limitó a percibir el primer pago del piso ocultando la existencia del gravamen sino que percibió los posteriores y así hasta la totalidad del importe de la vivienda.



QUINTO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente ( art.123 CP ).

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Cristobal la cantidad de 126.516,64 # más IVA esto es el importe del piso abonado al acusado, más los intereses del art. 1108 C.Civil devengados desde la fecha de entrega de los pagos parciales y con la aplicación del artículo 576 LECr .



SEXTO.- Se imponen al acusado la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y ello por cuanto es absuelto de uno de los dos delitos por los que es acusado (en este sentido STS 76/20,12-2) POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Condenamos a Santiago como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 2 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado indemnizará a Cristobal en la cantidad de 126.516,64 # con los intereses del art. 1108 devengados desde la fecha de entrega de los pagos parciales y con los intereses del art. 576 LECr .

Absolvemos a Santiago del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado.

Se imponen al penado la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.