Sentencia Penal Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 154/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña.Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 27 de febrero de 2014

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. M. Milagros Cabrera Pérez, actuando en nombre y representación de Teodulfo , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 131/2013, que ha dado lugar al rollo de Sala 154/2014, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Teodulfo , como autor penal y civilmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES MULTA a razón de 6 euros cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que podrán cumplirse en su caso mediante trabajos en beneficio de la comunidad, y a al pago de las costas.

Al mismo tiempo, el acusado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Herminia en el importe correspondiente a las cantidades dejadas a abonar en el periodo señalado entre julio de 2010 y abril de 2012 ambos inclusive (22 meses) a razón de 300 euros al mes, en concepto de pensión de alimentos debidas a sus hijas, lo que suma una cantidad total de 6.600 euros y, todo ello, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Teodulfo se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, a su juicio, el juez a quo habría incurrido en vulneración del derecho a un proceso y con todas las garantías . tal efecto sostiene, en esencia, que se ha producido indefensión para el acusado al haberse celebrado el plenario en su ausencia no obtante tratarse del primer llamamiento por lo que insta a que se celebre de nuevo para que pueda declarar y defenderse

SEGUNDO.- El art. 786 de la LECRIM después de establecer que el juicio requiere de la presencia, preceptiva, entre otros, del acusado, añade que la ausencia injustificada del mismo , que hubiese sido citado personalmente, no será causa de suspensión del juicio si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal,o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o si fuese de distinta naturaleza, cuando al duración no exceda de seis años.

Tal y como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/4/1996 El derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en art. 24,1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte, más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la parte.En efecto, en múltiples ocasiones este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva supone no solamente el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también al adecuado ejercicio de derecho de audiencia y defensa para que las partes puedan hace valer sus derechos e intereses. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular observancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la ley. De modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución inaudita parte.

En este caso el acusado fue citado personalmente al plenario, folio 164, con apercibimiento expreso de que el mismo, en caso de no comparecer, podría celebrarse en su ausencia instando el Fiscal laelebración en ausencia sobre todo a la vista de las diversas diligencias realizadas por el Juzgado, incluso el mismo día de aquel, sin resultado alguno. El hecho de que finalmente decidiera no asistir sin que se haya aportado la más mínima explicación o justificación para ello determina que la decisión de celebarlo sin su presencia es perfectamente ajustada a derecho y, además, no implica, en contra de lo que se afirma por la defensa, vulneración de sus derechos fundamentales pues resultando la misma fruto de su decisión libre y voluntaria, es claro que la resolución inaudita parte está totalmente justificada tal y como ha sostenido el Tribunal Constitucional. No existe derecho alguno a que se deba esperar a la segunda o tercera citación a juicio para que éste se pueda celebrar en ausencia. El acusado sabía que tenía señalado el juicio oral, sabía que podía celebrarse si no acudía y decidió no hacerlo con lo que ahora no puede alegar una indefensión que, en todo caso, derivó de su propia actitud.

TERCERO.- A continuación la parte apelante afirma que no existe prueba alguna de su capacidad económica recordando que el propio apelante indicó que dejó de pagar cuando se le terminó el subsidio por desempleo y que aunque volvió a trabajar en mayo de 2011 tampoco pudo abonar la pensión por el embargo que soportaba resaltando que la propia sentencia admite su situación de desempleo hasta el 2011.

Centrado el motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

CUARTO.- En este caso no se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Debemos comenzar por recordar que en este tipo de procedimientos relativos al delito de abandono de familia por impago de pensiones, como se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de octubre de 2000 , las reglas sobre carga de la prueba son claras pues ' Dicho delito exige no sólo la existencia de la obligación al pago de una prestación económica, así como el impago de las pensiones en los plazos señalados, sino también el dolo específico de que dicho impago sea intencionado, y no derive de causas ajenas a la voluntad del acusado. Por lo que efectivamente no basta el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión del ilícito objeto de debate, sino que es preciso, además, examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de pensiones, ya que si aparece justificado, habría que apreciar una ausencia de dolo. Elementos respecto a los cuales debe hacerse las siguientes matizaciones, en orden a la carga de la prueba:a) Que la obligación de pago, impuesta por sentencia judicial, y la falta de abono de las pensiones (hecho acreditado, en el presente caso, por las declaraciones de la perjudicada, y reconocido también por el recurrente), le corresponde acreditarlo o demostrarlo a la parte acusadora.b) Que, por el contrario, es a la defensa a la que corresponde acreditar la imposibilidad sobrevenida de hacer frente a dicha obligación..' Y en la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 21 de julio de dos mil que declaraba que según reiterada jurisprudencia ( SSTS 3-3-87 , 26-4-88 , 24-1-90 y 21-9-92 ) el abandono de familia es un delito permanente, al que por tanto no son de aplicación las reglas de la continuidad delictiva ( art. 74 CP ). Su consumación se inicia en efecto cuando se dan los elementos constitutivos del tipo y termina con la cesación del ataque al bien jurídico protegido Y conviene también, antes de analizar los hechos objeto de este proceso, recordar dos reglas procesales importantes. La primera, que es la acusación y no la defensa la que tiene que probar los elementos esencia les del delito de que se trate, tanto objetivos como subjetivos. La segunda, que una vez acreditados todos esos elementos, cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastara su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá aportarlos'

Extrapolando lo dicho al presente caso resulta evidente que la defensa no ha cumplido con la carga de la prueba que le correspondía. Debemos recordar que el período de impago declarado probado abarca desde julio de 2010 hasta abril de 2012 y durante este período de tiempo él mismo admite que estuvo trabajando ya desde el mes de mayo de 2011 con lo que su capacidad económica para hacer frente a la pensión es clara y evidente.

Frente a ello se afirma que a pesar de los ingresos que obtenía por su trabajo no podía satisfacer la pensión dado el embargo ordenado en una ejecución civil que soportaba para abonar deudas atrasadas mas si examinamos la causa comprobaremos que al hoy apelante se le ofreció la posibilidad de así demostrarlo y a tal fin fue requerido el 25 de julio de 2012 otorgándosele un plazo de tres días para traer los documentos que estaban en su poder, básicamente las nóminas, en las que podría comprobarse el importe de la retención y , sobre todo, lo que le restaba para vivir, cosa que no hizo . De hecho si examinamos los autos comprobaremos que el 5 de marzo de 2009 se dictó auto despachando ejecución en su contra tras lo cual constan en la cuenta del juzgado 165,60 euros en mayo de 2009, el 31 de julio de 2009, 496,80 euros en febrero de 2010, todos estos períodos anteriores a los hechos enjuiciados, y ya en septiembre de 2010 unos 72 euros.

Por tanto la capacidad económica del acusado sí que está determinada en este proceso y lo que él no ha demostrado, y a él le correspondía hacerlo, es la concurrencia de algún tipo de circunstancia que se lo impidiera. Resulta cuando menos sorprendente que quien está trabajando, aunque una parte de su sueldo sufra un embargo por pensiones alimenticias anteriores, no sea capaz de aportar ni siquiera una pequeña cantidad para hacer frente a las que en esos instantes se devengan para la alimentación de sus hijas. Este tipo de comportamientos exceden, con mucho, el ámbito del proceso civil, al que la defensa ha pretendido reconducir el problema y cumple , con creces, con las exigencias del tipo penal aplicado.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación intrpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. M. Milagros Cabrera Pérez, actuando en nombre y representación de Teodulfo , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife de Lanzarote que se confirma en todos sus extremos con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.