Sentencia Penal Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1115/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Dº Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Dº José Félix MOTA BELLO Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS En Santa Cruz de Tenerife a 7 de febrero de 2014. Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 1115/2013 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro en el Juicio Rápido 130/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de La Laguna habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Pedro Antonio , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodriíguez Berriel y defendido por la Letrada Dña. María luz Cabral Salvador, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el J.R. de referencia, se dictó sentencia con fecha de 23 de julio de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas. '. SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'ÚNICO- Pedro Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, el día 28 de noviembre de 2.011, le fue notificado auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arona en Diligencias Urgentes número 459/2011, por el cual se le prohibía acercarse a Mariana , en un radio de 200 metros, comunicarse con la misma por cualquier medio, o procedimiento.

Estando en vigor el referido auto, con conocimiento del mismo, y con desprecio hacia su contenido, Pedro Antonio , sobre las 2:10 horas del día 16 de julio de 2012 en la CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Adeje se encontró con Mariana , que había acudido a la casa de éste para una fiesta de cumpleaños. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 8 de agosto de 2013 recurso de apelación por la representación del Sr. Pedro Antonio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por informe de 4 de octubre del Ministerio Fiscal y se elevaron a este Tribunal el pasado 17 de diciembre de 2013, teniendo entrada en esta Sección el 18 de diciembre designándose ponente y señalándose por diligencia de 26 de diciembre el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Pedro Antonio , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 468.2 C.P ., por inaplicación del consentimiento de la víctima, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria y de forma subsidiaria la sustitución de la pena. En orden al consentimiento de la víctima, y el error de prohibición ex art. 14 C.P . no es preciso ahondar en la irrelevancia del mismo, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia y así venimos plasmando de forma reiterada en distintas sentencias de esta Sección. Efectivamente, es cierto que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter LECRIM puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.' .

2º.- Ahora bien, en el caso sometido a nuestro conocimiento en esta alzada, no se trata de un problema de relevancia o no de consentimiento de la víctima, ni de error de prohibición del acusado (se ha de recordar que si el dolo ti?pico requiere saber que se realiza la situacio?n prevista en el tipo de injusto, el error determinara? su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibicio?n en que e?ste u?ltimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situacio?n descrita por el tipo, sino (so?lo) del hecho de estar prohibida su realizacio?n (asi? SSTS 1228/2002 de 2 jul ., 1219/2004 de 10 dic ., 163/2005 de 10 febr . y 862/2006 de 21 set.)), pues éste declara que conocía perfectamente la existencia de medida cautelar ( prohibición de acercamiento) y de su vigencia en ese momento, y lo que se evidencia de los hechos declarados probados y de la prueba desarrollada en la vista, y que ha sido visionada en el DVD que contiene la grabación de la misma, es que el acusado no tuvo intencionalidad alguna, ( hecho subjetivo que debió hacerse constar en el factum de la sentencia, junto al hecho o elemento objeto), produciéndose esa aproximación ( elemento objetivo ) fortuita y exclusivamente imputable a Mariana . Y es que es lo cierto, que el acusado estaba en su domicilio, donde estaba celebrando una fiesta de cumpleaños de su hermano, y a dicha fiesta vino, según el acusado - pues es el único que declara en el plenario- la citada Mariana . Él desconocía que iba a venir, siendo así que la Policía Nacional acude tras una llamada efectuada por el hermano del acusado al pretender su esposa y la citada Mariana llevarse a los hijos en el vehículo cuando se encontraban bebidas, siendo en ese momento cuando el acusado, que como decimos, - según narra la policía y el propio acusado-, se encontraba en su domicilio se asoma y la ex mujer afirma a la Policía que tiene orden de alejamiento.

La sentencia se basa exclusivamente en la declaración del acusado, quien ha declarado que desconocía que iba a venir ella al cumpleaños, y que solo la vió cuando salió al personarse la policía; que la fiesta comenzó a las 8 de la tarde y ella no estaba, fue a la 1 de la madrugada cuando se produce la discusión de su hermano y aparece Mariana por fuera de su casa y él se quedo dentro, medio dormido. Los agentes de Policía, solo pueden testificar lo que lo ven en ese momento una vez que se personan en la casa del acusado, pues lo demás es mera referencia de los testigos que pudiendo venir a declarer no lo han hecho, y por tanto no puede tomarse en consideración. De modo que aún respetando los hechos declarados probados, - que han suprimido referencias trascendentales del escrito de calificación y que evidenciarian el dolo- procede revocar la sentencia y absolver al acusado por falta de dolo.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponerse de oficio. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Pedro Antonio , contra la sentencia de 23 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el J.R. 130/2012 que revocamos, y en consecuencia Absolvemos a Dº Pedro Antonio , del delito de quebrantamiento de medida cautelar con declaración de oficio las costas procesales en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.