Sentencia Penal Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 36/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00049/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
-
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
N85860
N.I.G.: 50297 39 2 2014 0309974
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2014
Organo de Procedencia: Juzgado de Instrucción Número 9 de Zaragoza
Procedimiento de Origen: Diligencias Previas 250/2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Celso
Procurador/a: D/Dª NATALIA CUCHI ALFARO
Abogado/a: D/Dª GONZALO RAMOS AGUIRRE
Contra: Genoveva , Desiderio
Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO
Abogado/a: D/Dª MARIANO BONIAS TREBOLLE, MARIANO BONIAS TREBOLLE
SENTENCIA NUM. 49/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En la Ciudad de Zaragoza, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 250 de 2013, rollo nº 36 del
año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción Número Nueve de esta Capital, por delito de Apropiación
Indebida, Societario y Estafa Procesal , contra los acusados Desiderio , nacido en Zaragoza, el día
NUM000 de 1960, con D.N.I nº NUM001 , hijo de Justo y de Serafina y domiciliado en Zaragoza, C/
CAMINO000 nº NUM002 casa NUM003 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,
y contra Genoveva , nacida en Zaragoza el día NUM004 de 1962 con D.N.I. NUM005 hija de Rodolfo y de
Amalia y domiciliada en Zaragoza, C/. CAMINO000 nº NUM002 casa NUM003 sin antecedentes penales
y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Sr. Aznar Ubieto y defendidos por
el Letrado Sr. Bonias Trebolle. siendo parte acusadora Celso representado por la procuradora Sra. Cuchi
Alfaro y asistido por el letrado Sr. Ramos Aguirre, el Ministerio Fiscal que no formulo acusación y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Desiderio y Genoveva contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 9 de octubre de 2014.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no formulo acusación manifestando que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de los acusados.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal tipificado en el artículo 250 nº 7 en concurso medial con un delito de gestión desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal del que es autora la denunciada Genoveva con la concurrencia de la agravante tipificada en el artículo 22 nº 6 del Código Penal y, por otra parte, de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en concurso medial con un delito de gestión desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal del que es autor el acusado Desiderio y solicitó para ambos acusados la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas por partes iguales.

Así mismo solicitó la declaración de nulidad del procedimiento, ordinario 1552/2008 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Zaragoza así como el procedimiento de Títulos Judiciales nº 1067/2010 tramitado en el mismo Juzgado incluyendo la adjudicación en subasta de la finca realizada así como una indemnización de 77.368'15 # calculados un 30% del valor de tasación realizada por Alejo y empleado de la, Empresa Gesfinco S.A.

En el caso de no ser admitida la nulidad de las actuaciones mencionadas y con carácter subsidiario se proceda a imponer a los acusados en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 169.893,84# correspondiente a la diferencia entre el valor de tasación que cuantificó la finca en 257.893'84 # y por el valor con que salio la finca a subasta y adjudicada a herederos de José Tomás S.L. por valor de 88.000 #.



TERCERO .- La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de los acusados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En Julio de 2001 se constituyó la Sociedad Chico y Asociados Inmuebles S.L. formada por Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales y su esposa Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuya finalidad era la adquisición del 86'2812% de un terreno en Biescas a fin de proceder, tras su compra, a la reparcelación del mismo para construir una urbanización.

Dicha sociedad estaba formada por Desiderio e Genoveva , que fue nombrada administradora única, y por Celso a quien se le otorgaron amplios poderes de gestión teniendo éste participaciones en dicha sociedad.

Posteriormente la sociedad fue ampliando el número de socios con participación en la misma que luego fueron vendidas a Celso quedando formada, finalmente, dicha sociedad por los acusados Desiderio y su esposa Genoveva , Celso , Adelaida y Jacobo .



SEGUNDO.- El terreno adquirido por Chico y Asociados S.L. no fue afectado por el Ayuntamiento de Biescas debiendo ser declarado urbanizable y reparcelado lo que dio lugar, con fecha 27 de febrero de 2004, a la creación de la Junta de Compensación de la que fue nombrado Presidente Celso .



TERCERO.- Así las cosas Celso comunicó en marzo de 2008 que había que hacer una ampliación de capital o una nueva derrama para la Junta de Compensación ya que, de lo contrario, podrían llegar a perder el terreno adquirido poniendo de manifiesto, al mismo tiempo, que ni él ni Adelaida , socia minoritaria, disponían en ese momento de liquidez para aportar a la sociedad por lo que se acordó la elaboración de un préstamo por parte de Desiderio a la sociedad por una cantidad de 60.611 # que correspondía a su aportación que debía ser de 24.159 más 36.452 que correspondía a la parte de Celso y Adelaida .

Por su parte el socio Jacobo aportó la cantidad de 10.127 # otorgando para ello un poder a Desiderio para que realizase en su nombre un préstamo a la Sociedad por dicho importe.

En dichos contratos, que se formalizaron documentalmente, se establecían unos plazos para la devolución del préstamo ingresándose las cantidades correspondientes a los mismos en una cuenta a nombre de la sociedad y, después en la Cuenta de la Junta de Compensación.



CUARTO.- Vencidos los plazos de devolución de dichos préstamos y tras varios intentos por parte de Desiderio de que se les devolviese se vio obligado a entablar las correspondientes acciones civiles con la sola finalidad de recuperar el dinero prestado iniciándose para ello el procedimiento Ordinario nº 1552/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Zaragoza el cual terminó por sentencia de fecha 14 de enero de 2009 condenatoria para la sociedad, obligando a la misma a devolver la cantidad prestada mas los intereses.

Como quiera que dicha cantidad no fue devuelta se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Zaragoza, en Procedimiento de Títulos Ejecutivos nº 1067/2.010 auto, de fecha 23 de diciembre de 2008, despachando ejecución por la cantidad adeudada más los intereses adquiriendo el mismo firmeza y señalándose el día 14 de febrero de 2013 para subasta del 86'2812 % de la finca de Biescas con nº registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Sabiñánigo al tomo NUM006 libro NUM007 folio NUM008 y que se adjudicó finalmente a un tercero.



QUINTO.- No se ha acreditado por ningún medio que los acusados pretendiesen hacerse dueños de la finca sita en Bisecas ni lucrarse indebidamente de cualquier otra ni de perjudicar de alguna manera a la sociedad inicialmente formada por ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos tal como han quedado probados carecen de relevancia penal y no son, por tanto, constitutivos de delito alguno.

No lo son de un delito de gestión desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , como pretende la acusación particular, dirigiéndose el delito contemplado en el artículo 295 a sancionar conductas que, no siendo susceptibles de calificarse como delitos de apropiación indebida, que quedarían comprendidas en el artículo 252, consisten en actos desarrollados en el ámbito de la administración de la sociedad que impliquen disposición fraudulenta de bienes o asunción de obligaciones a cargo de la sociedad que supongan un beneficio propio o de tercero y, al mismo tiempo, un perjuicio económicamente evaluable para los titulares del patrimonio administrado.

Es un delito esencialmente doloso que requiere en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona y que comporta, como elemento subjetivo del injusto, ánimo de lucro.

Tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal .

En efecto es preciso ahora recordar, si quiera de forma somera, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del T.S. ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

c) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

d) Que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.



SEGUNDO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que nada de esto ha ocurrido o, al menos, nada se ha probado.

En efecto de lo actuado se desprende que el terreno adquirido por la sociedad, de la que formaba parte el aquí querellante Celso , no fue afectado por el Ayuntamiento de Biescas debiendo ser declarado urbanizable y reparcelado lo que dio lugar a la creación de la Junta de Compensación de la que fue nombrado Presidente Celso .

Que era preciso una ampliación de capital o una derrama de los socios para la Junta de Compensación pues, de lo contrario, podrían perderse los terrenos adquiridos y, como quiera que ni, el querellante Celso ni Adelaida disponían de liquidez en ese momento, se acordó formalizar un contrato de préstamo por parte del acusado a la sociedad. Préstamo que fue debidamente documentado (folios 185 y s.s.) De dicho préstamo tenía pleno conocimiento el ahora querellante y así lo manifestaron de forma clara los querellados tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral. Es indudable el conocimiento que de la existencia de dicho préstamo tenía el socio Jacobo pues él mismo otorgó poder al acusado Desiderio para que, en su nombre formalizase un contrato de préstamo por la parte que a él le correspondía y que era de 10.127# (Folio 376).

Aunque el querellante, en el acto del juicio oral, negase tener conocimiento del mencionado, lo cierto es que, al ser ingresado el importe total del mismo en la cuenta bancaria de la Junta de Compensación y de la que era presidente, necesariamente tuvo que conocer que dichas cantidades no podían proceder de la Sociedad Chico y Asociados S.L. porque en la misma no había liquidez suficiente.

En cualquier caso no se ha acreditado que no supiera de la existencia de dicho préstamo.

Vencido el plazo de devolución del préstamo, y con en único fin de resarcirse de lo que era suyo, Desiderio entabló las acciones pertinentes ante el Juzgado de primera Instancia nº 18 de esta Ciudad obteniendo de dicho Organo Jurisdiccional con fecha 14 de enero de 2009 , a través del correspondiente proceso, sentencia estimatoria de sus pretensiones y, tras varios requerimientos por parte de Desiderio a Chico y Asociados S.L. cuando ya Celso era administrador único en el sentido de que procediese a devolver el préstamo (folios 385 y s.s.) se instó la ejecución de la sentencia llegándose finalmente a la subasta y adjudicación a un tercero del terreno adquirido por la sociedad (folio 437 y s.s.).

De todo lo cual se deduce que ni el acusado Desiderio ni su esposa quisieron en ningún momento beneficiarse de forma ilícita ni hacerse dueños de algo que no les correspondiese sino solamente pretendían recobrar el dinero que habían entregado en contrato de préstamo no pujando tampoco en la subasta de los terrenos que, finalmente, se adjudicaron a un tercero.



TERCERO.- Tampoco se ha acreditado que la conducta de la acusada Genoveva sea constitutiva del delito de gestión desleal que le imputa la acusación particular pues en ningún momento ni Genoveva no su esposo hicieron nada que perjudicase a la sociedad ni dispusieron de manera fraudulenta de bienes o llevaron a cabo asunción de obligaciones a cargo de la sociedad que supongan un beneficio propio.

La acusada manifestó que no se opuso al procedimiento ordinario entablado contra la sociedad para la devolución del préstamo porque ello solo hubiese acarreado, además de su inevitable devolución, gastos innecesarios como honorarios de abogados y procuradores y demás costas procesales en un momento en que dicha sociedad estaba falta de liquidez no habiéndose probado, por otra parte, que la acusada Genoveva se beneficiase en nada con su gestión en perjuicio de la sociedad.



CUARTO.- Mucho menos se puede hablar en el presente caso de una supuesta estafa procesal pues, según pacifica y reiterada jurisprudencia, es aquella que tiene lugar en los casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte; debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio ( sentencia de 9 de marzo de 1992 ).

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho.

Por ello el Tribunal Supremo tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ocupa en el procedimiento. (23.5.2006 y 21.7.2004).

La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que nada de esto ha ocurrido pues ni Desiderio ni mucho menos la acusada, Genoveva , que además era demandada en el proceso civil en que según el ahora querellante, se produjo la estafa procesal, emplearon maniobra fraudulenta alguna para engañar al Juez para forzarle a dictar una resolución en perjuicio de terceros y en beneficio de los querellados.

Lo único que hizo el acusado, al entablar el procedimiento civil, fue tratar de recuperar el dinero entregado en préstamo y no hubo por su parte, y menos por parte de Genoveva , ninguna maniobra fraudulenta para conseguir este fin pues aportó a la causa la prueba documental donde se reflejaba el préstamo a la sociedad Chico y Asociados S.L. no realizando nunca maniobra fraudulenta alguna para engañar al juez.



QUINTO.- En definitiva, y a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de las aportadas a la causa, esta Sala considera que no se ha acreditado que en la conducta de los acusados concurran los elementos necesarios para la existencia de los delitos de gestión desleal apropiación indebida ni, mucho menos, estafa procesal que les imputa la acusación particular y que, por tanto, no se ha desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a todo individuo cuya conducta se ve sometida a un enjuiciamiento de tipo penal y tiene serias dudas acerca de que los acusados hayan efectuado, como afirma la acusación particular, actos penalmente relevantes de ningún tipo lo que hace que cobre pleno vigor el principio de 'In dubio pro reo' como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

Siendo la función específica de la prueba procesal penal el llevar al convencimiento del Juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por tanto, la delimitación y fijación de los mismos, que han de servirle de base para aplicar el derecho punitivo, a fin de que este pueda cumplir la finalidad, represiva y preventiva, a mismo tiempo, que la caracteriza, resulta evidente que cuando el Juez o Tribunal que ha de fallar sobre el concreto caso a él sometido, no está plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, esta no puede ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción absoluta y psicológica, absoluta y sin reservas, que necesita tener para imponer la sanción penal correspondiente, ya que ante dicha falta de prueba terminante, el principio penal universal de protección al inocente, que rige todo el Derecho Procesal Penal, conduce necesariamente a la solución del 'non liquet', por aplicación del principio 'in dubio pro reo', consagrado por reiterada jurisprudencia, en consonancia con el sistema de investigación de la verdad material y acusatoria formal que inspira nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el de libre apreciación de la prueba, que consagra el articulo 741 de la expresada Ley, según el cual, el Tribunal forma su convicción sobre la verdad de los hechos, objeto de la prueba, con arreglo a su conciencia.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de estafaprocesal tipificado en el artículo 250.7 del Código Penal en concurso medial con un delito de gestión desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal del que venía siendo acusada por la acusación particular.

2º.- Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en concurso medial con un delito de gestión desleal tipificado en al artículo 295 del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-