Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2015 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 4/15-v

Procedimiento Abreviado nº 50/14

Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar

SENTENCIA 49

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a veintidos de enero de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 50/14 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar causa seguida por delito contra la Hacienda Pública habiendo sido partes en calidad de apelantes Reimura S.L. representado por la Procurador Doña Silvia Minteguiaga y defendido por el Letrado Don Marc Castelló Roig Mabellz S.L. representado por la Procurador Doña Pilar Crespo y defendido por el Letrado Don Miguel Castillo y Don Doroteo , representado por el Procurador Don Lluis Pons Ribot y defendido por el Letrado Don ángel L. Rodríguez y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de junio de 2014 el Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar dictó sentencia en la causa Procedimiento Abreviado 50/14 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Reimura S.L., Mabellz S.L. y Don Doroteo que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 14 de enero de 2014 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado Sr. Doroteo interpone recurso de apelación en el que, en síntesis, se entiende que no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Este Tribunal ha tenido ocasión de destacar de forma reiterada el especial respeto que merece la valoración directa por parte del Juzgador de las diferentes declaraciones prestadas en el acto de la vista oral gracias a la inmediación de que ha gozado en dicho acto debiendo prevalecer su criterio, parcial y objetivo, sobre el lógicamente interesado de la parte recurrente.

En primer lugar el Sr. Doroteo niega la existencia de prueba suficiente en relación con la condena por la comisión del delito continuado de falsedad en documento mercantil. Previamente plantea una indebida admisión de los documentos falsificados en tanto que el Ministerio Fiscal aportó como cuestión previa y al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la L.E.Cr . un CD conteniendo dichos documentos calificándose dicha aportación de extemporánea y en perjuicio del derecho de defensa.

Sobre este particular el Tribunal discrepa del criterio del recurrente puesto que aparte de que el citado CD aparece como aportado al dictarse auto de incoación de Diligencias Previas -folio 39- incluso partiendo de que tal aportación no fuera real el referido precepto permite la propuesta de pruebas 'para practicarse en el acto' inmediatez que es propia de la prueba documental. En tales casos se respeta el derecho de defensa dando el oportuno traslado a las demás partes que se podrán oponer o no a su admisión. Obviamente el respeto a dicho derecho implicará que si el documento o documentos son numerosos y/o de cierta complejidad se dé un plazo razonable a la parte que lo interesa para poder alegar al respecto con conocimiento de causa. El Juzgador lo tuvo en cuenta al haber acordado la suspensión para que se pudiera realizar dicho estudio tal como reconoce el apelante y si en el escrito impugnatorio no se objeta que dicha suspensión fuera insuficiente para realizar dicho estudio carece de sentido que así lo aprecie el Tribunal. En consecuencia no se aprecia motivo alguno para que dicha documentación no pudiera ser valorada por el Juzgador con el resultado ya expuesto en la sentencia.

En segundo lugar se alega por el recurrente que tales documentos no gozan de la cualidad de documentos mercantiles al tratarse de meras copias que ni siquiera le fueron exhibidas.

Dicho motivo de recurso debe ser igualmente desestimado pues los referidos documentos son precisamente los que en la sentencia se afirma como elaborados por el propio apelante e incorporado al Libro de Facturas y que reflejaban compras y servicios supuestamente recibidos y destinados a compensar el IVA repercutido. El recurrente no pone en duda la cualidad de las facturas -simuladas- que fueron incorporados al correspondiente Libro propio de la actividad comercial de cada una de las tres empresas por lo que resulta innecesaria cualquier cita de la conocida jurisprudencia del T.S. al respecto. El acusado fue preguntado por dichas facturas e incluso en concreto sobre algunas de ellas y es lógico entender que si su defensa, tras el correspondiente estudio de la documentación aportada aprovechando la suspensión del juicio, entendió que no se correspondían con las que fueron aportadas durante la instrucción de la causa en ejercicio del derecho de defensa pudo y debió haberlas exhibido al ahora apelante para que éste 'confirmara' dicha falta de correspondencia lo que no hizo.

En tercer y último lugar el apelante afirma que: a) la valoración del Juzgador sobre los indicios relativos a la falsedad no es suficiente para apoyar una conclusión condenatoria sin perjuicio de su relevancia en el orden administrativo, b) la firmante del informe de la Inspección Sra. Margarita no lo ratifica en el acto de la vista oral y c) los legales representantes de las sociedades emisoras de las facturas no han prestado testimonio en el acto de la vista oral salvo que el Sr. Nazario que reconoce haber llevado a cabo trabajos para la empresa del apelante Mabelz S.L..

El motivo también debe ser rechazado pues: a) la prueba de indicios es igualmente admisible en el ámbito penal conforme una conocida doctrina jurisprudencial que es ocioso citar dada la asistencia letrada del ahora apelante y el hecho de falta de localización de dichos representantes legales y de los medios de pago, sin necesidad de otras citas, constituyen tal prueba indiciaria dándose por reproducidos los demás razonamientos expuestos en la sentencia sobre los motivos que apoyan la falta de realidad de dichas facturas y la falta de credibilidad de las explicaciones del ahora apelante siendo en todo caso ajustados a la lógica, b) el Sr. Carlos Manuel que ratificó el informe pericial, y que consecuentemente declaró como perito no como testigo tal como se afirma en el recurso y la sentencia, manifiesta ser perfectamente conocedor de su contenido al llevar a cabo 'actuaciones de comprobación e investigación' tal como se dice en dicha resolución siendo debida la firma de la Sra. Margarita a un cambio en el Jefe de Unidad que se produce el 12 de abril de 2011 -folio 21- siendo el informe de fecha anterior 3 de octubre de 2010. Dicha pericia ha podido ser calibrada directamente por el Juzgador gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral como ya se ha dicho y c) precisamente el que los representantes legales de las entidades que supuestamente han emitido las facturas, tal como se ha indicado con anterioridad hace imposible que hayan podido ser citados al acto de la vista oral. En cuanto al Sr. Nazario el Tribunal suscribe igualmente las consideraciones del Juzgador sobre la valoración de dicho testimonio.

SEGUNDO.- El recurrente entiende igualmente que no existe prueba de cargo suficiente en relación con el delito contra la Hacienda Pública.

Se alega en primer lugar que la inexistencia del delito de falsedad documental supone la absolución también por el referido delito fiscal por lo que basta dar por reproducido en el anterior Fundamento de Derecho para rechazar dicha alegación.

En segundo lugar se hace referencia a la declaración de Don Eloy , representante legal de la entidad Manufacturas Belma S.L. proveedora de Instalaciones Mabelz S.L. prestada ante los inspectores de la Hacienda Pública -Folio 28- en el sentido de que no se había abonado impuesto alguno por el gasto de ejecución de la obra al destinarse a vivienda habitual del promotor. Resulta innecesario entrar a analizar el contenido de semejante declaración pues se trata de una declaración que ni siquiera fue realizada durante la instrucción de la causa e incluso de haberse realizado en el acto de la vista oral el Juzgador, gracias a la inmediación de que gozó en dicho acto, como se ha reiterado,hubiera podido calibrar directamente la credibilidad del testigo.

En tercer lugar se indica que se ha negado a la referida entidad Mabelz S.L. la posibilidad de incorporar sus declaraciones sobre gastos fiscalmente deducibles generados por la construcciones de los locales afirmación que no deja de sorprender en tanto que no se aprecia decisión alguna del Juzgador en orden a privar o limitar el derecho de defensa de dicha parte aportando a juicio oral los documentos y/o testigos que, a su juicio, apoyaban su tesis.

En cuarto y último lugar -último párrafo del escrito impugnatorio- se hacen una serie de consideraciones, dificilmente inteligibles, que parecen insistir por un lado en el gasto generado en la construcción de la casa sita en Sant Fost de Campsentelles como residencia habitual y, por otro, a la inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal. En cuanto a lo primero, no aportándose datos nuevos sobre un presunto error del Juzgador a la hora de valorar las pruebas que sí se han practicado en el acto de la vista oral basta remitirse a lo antes expuesto sobre este particular sobre las manifestaciones del Sr. Eloy . En cuanto a lo segundo la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal se desprende de una interpretación integral de la sentencia pues resulta ilógico hablar de actuación culposa en quien falsea unos documentos que precisamente produce como efecto directo el evitar el pago de determinados impuestos. Se analizará con mayor extensión este particular en el Fundamento de Derecho Octavo.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- La representación de la entidad Reimius S.L. interpone asimismo recurso de apelación alegando, como primer motivo de recurso, que debe decretarse la nulidad del juicio oral por no haberse oído en declaración el representante de dicha entidad Sr. Granado petición que fue formulada al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la L.E.Cr . y que fue denegada por el Juzgador formulándose la correspondiente protesta.

Baste decir sobre el particular que como medio para poder determinar si la denegación de dicho testimonio era o no ajustada a derecho era preciso que la parte afectada, aparte de formular la correspondiente protesta como ya se ha hecho, consigne las preguntas que dicha parte hubiera hecho al testigo como única forma de conocer si dicho testimonio era o no relevante y las preguntas eran o no pertinentes en relación con el objeto del procedimiento lo que la parte ahora apelante no hizo. A mayor abundamiento la parte apelante tampoco explica en el escrito impugnatorio tampoco explica cuales son esos datos relevantes que pudiera aportar el Sr. Valentín cuando la transmisión tuvo lugar cuando ya se habían consumado ambos delitos.

Por tanto no son precisas mayores consideraciones para la desestimación de dicho motivo de recurso salvo precisar que el hecho de que el representante legal de la entidad supiera o no la situación económica que pudiera derivar de la condena en el presente procedimiento en nada afecta a su objeto sin perjuicio de las acciones que procedieran en el orden civil.

CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, lógicamente subsidiario respecto al antes analizado, se alega que la prueba de cargo no es suficiente para basar una sentencia condenatoria adhiriéndose a lo expuesto por el condenado Sr. Doroteo en su recurso de apelación y, consecuentemente, tampoco existe responsabilidad civil subsidiaria por la entidad apelante.

Sobre dicho motivo de recurso baste remitirse para su desestimación a lo expuesto tanto en la sentencia de instancia como en la presente - Fundamentos Primero y Segundo- en relación con la existencia de dicha prueba de cargo.

QUINTO.- En tercer y último lugar se entiende que el Juzgador no ha aplicado debidamente lo expuesto en el art. 120.4 del Cº Penal pues ningún vínculo de dependencia existía por el que el Sr. Doroteo dependiera de dicha sociedad al ser su administrador sino que era ésta la que debía acatar sus órdenes y tampoco existía relación alguna entre dicho acusado y el actual representante legal Sr. Valentín .

En cuanto a lo primero causa perplejidad al Tribunal semejante afirmación en quien está asistido de Letrado pues sin necesidad de citar la abundante doctrina jurisprudencial sobre la interpretación que merece dicho precepto sin duda conocido por la parte apelante dicha norma no habla solo de delitos o faltas cometidos por empleados y dependientes sino también por representantes o gestores como es el caso. La pretensión del recurrente supondría el absurdo de la práctica inexistencia de responsabilidad civil de las sociedades por actuaciones de dichos representantes o gestores sin que mediara responsabilidad alguna de los empleados o dependientes o cuando éstos no existieran.

Respecto a lo segundo es igualmente irrelevante que exista un conocimiento entre uno y otro administrador pues la responsabilidad civil subsidiaria no lo es del nuevo administrador como parece entenderse de los términos del recurso sino de la sociedad que administra.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- La representación de la entidad Mabelz S.L. presenta recurso de apelación en el que como primer motivo de recurso se adhiere a las manifestaciones expuestas por el condenado Sr. Doroteo por lo que, para basar su desestimación basta dar por reproducido lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Cuarto.

SÉPTIMO.- Como segundo motivo de recurso se alega que la sentencia no contiene motivación suficiente para basar la aplicación del citado art. 120.4 para basar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad apelante.

La falta de motivación suficiente sería motivo de nulidad de la sentencia al no tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 142 de la L.E.Cr . con indefensión de la parte al desconocer los motivos de la decisión del Juzgador lo que le impediría formular los correspondientes recursos debiendo dictarse nueva sentencia debidamente razonada. Ahora bien la nulidad de actuaciones debe hacerse vale a través de los correspondientes recursos tal como precisa el art. 240.1 de la L.O.P.J . y tal como resulta del Suplico del escrito impugnatorio la apelante no solicita nulidad alguna sino, directamente, que se declare su absolución.

A la vista de los términos de dicho motivo de recurso así como del Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo de la sentencia impugnada puede concluirse que más bien nos encontramos ante una discrepancia de la entidad apelante con los motivos en que basa el Juzgador dicha responsabilidad civil subsidiaria. Razona el Juzgador que siendo Reimius Serveis socia única de la entidad ahora apelante -parte del razonamiento que significativamente omite la recurrente- y ostentando el Sr. Doroteo la administración de aquella debe concluirse que el condenado ostentaba poder de dirección y gestión en ambas lo que determina la aplicación del mencionado art. 120.4º.

Se hace igualmente alguna referencia a una falta de razonamiento y de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo penal y de que sobre el particular no se ha tenido en cuenta la declaración del Sr. Doroteo lo que nada tiene que ver como el motivo antes examinado y que, propiamente, forma parte del segundo motivo de recurso que se analizará a continuación

OCTAVO.- Tal como se ha indicado se alega igualmente que tal como manifiesta el Sr. Doroteo no tenía intención alguna de defraudar al Erario Público no concurriendo el elemento subjetivo del tipo penal aplicado ni razonándose sobre el particular.

Previamente a analizar el fondo de dichas cuestiones cabe destacar que: a) el propio Sr. Doroteo en su escrito impugnatorio no hace referencia alguna a la falta de dicho elemento subjetivo y b) respecto a la pretendida falta de razonamiento sobre el particular basta reiterar lo ya expuesto sobre la falta de una petición expresa en el Suplico del recurso de que se decrete la nulidad de la sentencia.

Entrando en el fondo entiende el Tribunal, abundando en lo ya expuesto, que la concurrencia de un conocimiento del Sr. Doroteo de que con su actuación defraudaba a la Hacienda Pública y consiguiente voluntad de hacerlo al presentar las correspondientes liquidaciones de IVA se deduce claramente de su actividad falsaria, a la que ya se ha hecho referencia, creando documentos -facturas- cuyo efecto era configurar un IVA soportado ficticio no explicando el recurrente -en tanto que se niega la falsedad- que dicha creación de facturas tuviera otra finalidad y ni concibe el Tribunal ni lo explica la apelante- que tras una actuación falsaria claramente dolosa venga a defenderse una defraudación a la Hacienda Pública de naturaleza culposa. De una interpretación integral de la sentencia y en particular de la descripción de la actuación del acusado en la elaboración de las facturas y su resultado en el orden tributario no puede concluirse sino un conocimiento y voluntad de dicho resultado de forma que no son precisas mayores consideraciones para la desestimación de dicho motivo de recurso y confirmación de la sentencia.

Por tanto la sentencia es ajustada a derecho y dicho recurso también debe ser desestimado.

NOVENO.- En tercer y último lugar se alega que no se cumple lo dispuesto en el reiterado art. 120.4.

Dados los términos del recurrente al mencionar únicamente a la responsabilidad civil de la empresa por la actuación de sus los dependientes y auxiliares olvidando la mención legal de 'los representantes y gestores' basta dar por reproducido lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Quinto como base de la desestimación de dicho motivo de recurso.

DÉCIMO.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por Don Doroteo , Reimus Serveis S.L. y Mabelz S.L. todos contra la sentencia de 13 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado 50/14 debemos confirmar y confirmamosdicha resolución.

Se declaran las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos