Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 1061/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 1061/2014

Juicio Oral nº 326/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón

SENTENCIA Nº 49

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a cuatro de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 1061/2014, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 326/2014, sobre robo con intimidación.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, el Ministerio Fiscal, y en calidad de APELADO, D. Aurelio , representado por la Procuradora Dª. Oliva Crespo García y defendido por la Letrada Dª. Ana Montserrat Arrufat Pujol, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró probado: 'El acusado, Aurelio ,mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, que ha estado detenido un día y en prisión provisional desde el 5/09/2014 por los hechos a que se refiere la presente causa, sobre las 18:00 horas del día 1 de septiembre de 2014,guiado por la intención de obtener un lucro ilícito, se dirigió al estanco sito en la calle Doctor Ferran nº 19-bajo de la localidad de Castellón y, tras esgrimir un cuchillo de cocina de 38 cm de largo con mango de color negro y hoja de 25 cm de la marca 'Silnox', de manera conminatoria se dirigió a la propietaria, Lourdes y a la empleada, exigiéndoles la entrega de dinero, saliendo en ese momento de la trastienda el propietario, Íñigo , el cual introdujo en una bolsa de plástico que desde el primer momento el acusado dejó encima del mostrador, primero, unos cuantos billetes de 20 euros que se encontraban en la caja registradora y, luego, otros de 10 euros, no reclamándose por ello.'

SEGUNDO.-El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Aurelio por considerarlo penalmente responsable, en concepto de autor, de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CON USO DE ARMA Y DE MENOR ENTIDAD, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 3 y 4 del Código Penal , a las penas de 1 AÑO y 9 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la expresa condena al pago de las costas procesales causadas y sin responsabilidad civil.

Acuerdo el comiso y destrucción del cuchillo intervenido y registrado como pieza de convicción ( art. 127 CP ).

No ratifico la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza adoptada por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón en fecha 5/09/2014 en su procedimiento Diligencias Urgentes/Juicio Rápido nº 122/2014 respecto al ahora condenado Aurelio , acordando su inmediata puesta en libertad provisional siempre quedesigne domicilio y, hasta tanto en cuanto la presente resolución sea firme, contraiga la obligación de comparecer ante este Juzgado cuantas veces fuere llamado por esta causa y de comunicar al mismo los cambios de domicilio que realice, a cuyo fin expídase el preceptivo mandamiento de excarcelación al Director del Centro Penitenciario de Castellón I en el que se halla ingresado.

Abónese todo el tiempo de privación de libertad y/o de derechos sufrido por esta causa en la liquidación de condena que se haga al efecto.'

TERCERO.-Contra la sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, con la oposición de la defensa, remitiéndose posteriormente los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el día 14 de noviembre de 2014, se turnaron a la Sección Primera, quedando finalmente para deliberación y votación el día 3 de febrero de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón condenó a Aurelio como autor de un delito de robo con intimidación mediante el empleo de medio peligroso y con la aplicación del apartado 4 del art. 242 CP , a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Disconforme con la aplicación del subtipo atenuado interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal para denunciar indebida aplicación del citado art 242.4 CP , por considerar que la exhibición conminatoria de un cuchillo de 20 cm de hoja con una gesticulación nerviosa, la exigencia por dos veces de la entrega del dinero unido a la expresión 'no os quiero pinchar pero ya he pinchado a otra persona'no puede considerarse de menor entidad por cuanto la conminación y la amenaza con la exhibición de un cuchillo de dichas dimensiones determina un peligro inminente para la víctima de poder sufrir en cualquier momento y con cualquier gesto un ataque a su integridad física, pues el acusado estaba lo suficientemente cerca al estar separado de las víctimas únicamente por un mostrador. Añade que el dueño del establecimiento, si bien quitó importancia al incidente, afirmó que era una situación extraña y límite, al margen de no haberse valorado en la instancia lo manifestado por otra de las víctimas en el sentido de que estaban muy asustadas porque no sabían lo que el acusado iba a hacer con el cuchillo. Se interesa, por ello, la condena del acusado por el delito de robo del art. 242.1 y 3 CP a la pena de cuatro años de prisión y que se revoque la libertad provisional acordada y tras proceder a su detención se celebre la comparecencia del art. 505 LECrim .

La defensa del acusado se opone al recurso para solicitar la conformación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Partiendo de la base que no puede esta Sala proceder a una rectificación o alteración del relato de hechos probados en sentido agravatorio para el acusado, sino tan solo a una revisión de la cuestión jurídica relativa al concepto 'menor entidad' de la intimidación, es lo cierto que no encontramos razones para modificar la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia.

1.-La STS de 27 de marzo de 2001 realizaba una completa exposición doctrinal para establecer ante todo que 'esta rebaja de la pena del art. 242.3 (actual 242.4 CP ) viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida'para sentar que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1) 'menor entidad de la violencia o intimidación',criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos, cual es, la libertad e integridad de la persona; 2) 'además las restantes circunstancias del hecho',elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista.

Hay que examinar, por tanto, las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

2.-Señala al respecto la STS de 25 de febrero de 2014 que en la función de interpretación unificadora de la ley penal se ha excluido por la jurisprudencia la calificación de la intimidación como de menor entidad en aquellos casos en los que el autor no se ha limitado a la exhibición de un arma blanca o instrumento similar (tijeras, destornilladores...) para hacer eficaz o reforzar su intimidación, sino que ha llegado a aplicarlo contra el cuerpo de la víctima. De ahí que se hayaexcluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación (colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre ).

3.-En el presente caso, conforme al relato de hechos probados de la sentencia objeto de recurso, intangible ahora para esta Sala, el robo se produce en el interior de un pequeño establecimiento comercial (estanco ubicado en zona céntrica) y mediante la exhibición de un cuchillo, hechos que no van acompañados de otros que hicieran suponer un mayor riesgo para la vida o integridad de las víctimas, pues en la fundamentación jurídica se recoge que más allá de la mera exhibición conminatoria no hubo acercamiento a las víctimas (estaba el mostrador de por medio) ni empleo de gestos que denotara intención de uso, al tiempo que se trata de escasa cantidad de dinero (no determinada) y de que el acusado actuó solo, en horario normal de afluencia de público, marchándose del local tan pronto obtuvo una cantidad de dinero. Así lo entendieron los testigos víctimas al afirmar Lourdes que les amenazó 'pero no muy cerca, él estaba tras el mostrador',y su esposo Íñigo , que 'salvo la exhibición del cuchillo el acusado no hizo ningún otro acto de aproximarse..., les separaba el mostrador,...no se aproximó',como asimismo dijo que no sintió temor excesivamente.

Es claro, pues, que el cuchillo sólo se exhibe con intención conminatoria (contrariamente a los supuestos jurisprudenciales antes mencionados), sin que ello pueda suponer en todo caso una amenaza directa e inmediata para la integridad física de las víctimas, cuando no consta que acercara el cuchillo al cuerpo de las víctimas ni que lo utilizara de cualquier modo más peligroso que su mera exhibición durante los breves instantes que duró el robo, siendo escaso el valor de lo sustraído. Con lo cual, se trata de una sustracción cometida por una única persona a plena luz del día y en lugar público, a cambio de un exiguo botín, empleando para la intimidación un arma blanca que no se esgrime de manera especialmente peligrosa ni causando una intimidación grave, tal y como resulta de lo declarado por las víctimas. Hubo, por tanto, utilización de instrumento peligroso, pero el robo se realizó en un pequeño establecimiento comercial y no se produjo una actuación persistente en la intimidación por parte del acusado ni un importante apoderamiento de dinero. De modo que la intimidación ejercida, pese a la exhibición del cuchillo, puede calificarse de menor entidad y concurren, además, circunstancias específicas en los hechos que imponen, como razona la Juzgadora de instancia, la procedencia de la aplicación del subtipo previsto en el art. 242.4 CP .

Esta Audiencia Provincial, Sec 1ª, ya tuvo ocasión de pronunciarse en ese sentido en Sentencia 174/2011, de 26 de mayo, en un supuesto similar, en el que se enjuiciaba un robo perpetrado en una farmacia donde el acusado esgrimiendo un cuchillo conminó a la dependienta a que le entregara el dinero que había en la caja registradora.

4.-Por último, en relación al valor probatorio que merece al Ministerio Fiscal las circunstancias previas que rodearon la actuación del acusado, al acudir a un centro comercial para comprar un cuchillo, así como determinadas manifestaciones de los dueños y empleada del estanco, incontestable resulta que no puede la Sala proceder a una reconsideración de los hechos, pues de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002, de 18 de diciembre y STC 184/2009, de 7 de septiembre ,vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un tribunal, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. Es por ello que el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en procedimiento de Juicio Oral nº 326/2014 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.