Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 177/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION SEGUNDA.-

APELACION de JUICIO de FALTAS nº 177/2014

Dimana de juicio de faltas nº 12/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº UNO de ÓRGIVA (Granada).-

El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el procedimiento de referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 49/2015

En la ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil quince.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 12/2014 del Juzgado de Instrucción número Uno de Órgiva (Granada), por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 177/2014, siendo parte apelante Tomás , defendido por la Letrado Sra. Adelina Fuentes González, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sr. Juez del Juzgado de Instrucción número Uno de Órgiva se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'El 19 de febrero de 2014, miércoles, desde las 16 hasta las 19 horas de la tarde, le correspondía a Tomás estar en compañía de su hija menor de edad, según se dispuso en providencia de 17 de diciembre de 2013 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Órgiva en el procedimiento de Filiación 63/2011. La entrega y recogida de la menor para la visita intersemanal se ha de producir en el Puesto de la Guardia Civil de Lanjaron, quedando modificado este lugar por el Puesto de la Guardia Civil de Órgiva, a petición del denunciado. El día indicado el Sr. Tomás no se presentó en el Puesto de la Guardia Civil de Órgiva para estar con la menor, sin avisar previamente a la madre '

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'CONDENO a Tomás , como autor criminalmente responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, a la pena de 30 días de multa, a razón de 6 euros por día (multa de 180 euros en total), con la responsabilidad personal subsidiaria, en el caso de impago de la multa por insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas causadas, si las hubiere. '

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Tomás basado en aplicación indebida del art. 618,2 del Código Penal .

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 21 de enero de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena al ahora apelante, como autor de una falta de incumplimiento de deberes familiares, consistente en no haber recogido a la hija común, menor de edad, que tiene con la denunciante, en la fecha indicada en el factum, para disfrute del régimen de visitas judicialmente establecido a su favor, como progenitor no custodio, en resolución cuya existencia y contenido no son discutidos (como tampoco lo es su conocimiento por parte del denunciado recurrente, Sr. Tomás ).

Admite el recurrente que el 19 de febrero de 2.014, ocasión a que se contrae el presente procedimiento, no fue a recoger a la hija menor al puesto de la Guardia Civil de Órgiva (designado como lugar de recogida y entrega) porque se encontraba trabajando en Almería, sin que conste que de ello hubiera dado aviso a la denunciante, directa o indirectamente.

SEGUNDO.-El recurso de apelación que promueve, a partir de las citadas premisas (admisión de que no se recogió a la menor, pese a ser una fecha y hora en que, según el régimen de visitas, estaba establecida la recogida de aquella para disfrute de dicho régimen) relata las numerosas vicisitudes e incidencias correspondientes a otras ocasiones en que el ahora recurrente no ha podido disfrutar de la compañía de la menor por la conducta de la madre, aquí denunciante; conductas que han sido objeto, a su vez, de denuncias por parte del recurrente, que se habría visto privado de su derecho por la obstinada oposición materna a un normal cumplimiento de dicho régimen, con el pretexto de que la niña no quiere irse con el padre, o de que perjudica a su desarrollo el contacto paterno. Se alude a que dicha actitud materna fue ya considerada en el auto de 3 de febrero de 2.014 (dictado en los autos de filiación nº 63/2011 del Juzgado nº dos de Órgiva), y constatada tanto por el Equipo psicosocial como por los informes del Punto de Encuentro Judicial.

Cita a continuación el recurso diversa jurisprudencia de Audiencias Provinciales, incluida ésta, a propósito del tipo penal del art. 618,2 del Código. Interpreta el recurso que según dicha jurisprudencia, la conducta del denunciado, como progenitor no custodio, consistente en no acudir al punto de encuentro a recoger a la menor, no puede incardinarse en este precepto, previsto para el incumplimiento por parte del progenitor que ejerce la guarda y custodia, del deber de entregar al hijo, o a los hijos, al otro progenitor que no tenga atribuida dichas guarda y custodia.

TERCERO.-En efecto, no son pocas las resoluciones de diversas Audiencias Provinciales que se han pronunciado acerca de la atipicidad penal de supuestos como el presente. Por ejemplo, la AP de Sevilla, Sec. 4ª, en sentencia de fecha de 6 de noviembre de 2013 , refiere que dicha Sala viene reiterando (así, sentencias 610/2008, de 15 de diciembre , 412/2010, de 13 de julio y 595/2010, de 16 de noviembre ) que este tipo de incumplimientos del régimen de visitas no puede ser constitutivo de la falta del artículo 618,2 del Código Penal , porque el ejercicio del derecho de visita a sus hijos por parte del progenitor no custodio no puede considerarse una obligación en el sentido del tipo penal objeto de acusación.

La amplísima configuración típica de la falta del artículo 618.2, que, en puridad no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al 'incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito', es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constitución ; de modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un 'incumplimiento de obligaciones familiares' puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen.

Partiendo de esta base, prosigue la citada sentencia, hay que tener en cuenta que, por más que el artículo 154 del Código Civil incluya entre los 'deberes y facultades' que atribuye la patria potestad a los padres respecto a los hijos el (o la) de 'tenerlos en su compañía', lo cierto es que ninguno de los preceptos del propio Código Civil que hacen referencia al régimen de visitas a los hijos comunes por parte del progenitor apartado de la convivencia con ellos (artículos 90 -A, 94 , 103-1 .º y 160 ) se refiere al ejercicio de ese régimen como una obligación, sino en todo caso como un derecho del progenitor no custodio. Ciertamente, se trata de un derecho de índole peculiar, no tanto concebido como derecho subjetivo del titular, sino reconocido primordialmente en aras del interés superior del hijo menor y condicionado a éste; pero esas matizaciones, con ser importantes, no pasan de configurar el ejercicio del régimen de visitas por el progenitor no custodio como uno de los llamados derechos- deberes, y en ningún caso como una obligación en sentido estricto, que es el concepto preciso que utiliza el artículo 618.2 del Código Penal para sancionar como falta su incumplimiento.

En esta misma línea se pronunció la sentencia 164/2007, de 16 de abril, de la Sección Séptima de la misma Audiencia de Sevilla, al declarar que 'el hecho de no acudir puntualmente a visitar al menor por parte de progenitor no custodio no es una conducta típica del artículo 618.2 del Código Penal , sin perjuicio de las medidas que se puedan adoptar en el orden civil en atención y protección del interés del menor en referencia a sus relaciones con ese progenitor'. En idéntico sentido se pronuncian las sentencias 352/2005, de 20 de septiembre, de la Sección Séptima de la Audiencia de Cádiz ; 628/2007, de 4 de septiembre, de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Madrid ; 47/2008, de 3 de diciembre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Madrid ; 29/2009, de 10 de marzo, de la Sección Primera de la Audiencia de Cuenca ; 571/2009, de 23 de noviembre, de la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla ; 58/2010, de 7 de octubre, de la Sección Primera de la Audiencia de Toledo ; 230/2011, de 30 de marzo, de la Sección Tercera de la Audiencia de Córdoba ; 359/2010, de 20 de julio , 392/2011, de 6 de septiembre y 35/2012, de 23 de enero, las tres de la Sección Primera de la Audiencia de Sevilla ; 210/2012, de 12 de junio, de la Sección Primera de la Audiencia de Lleida ; 227/2012, de 15 de junio , y 313/2012, de 18 de septiembre, de la Sección Sexta de la Audiencia de Madrid ; o 102/2012, de 30 de marzo , de la Sección Séptima de la Audiencia de Madrid.

No faltan, por el contrario, resoluciones en sentido contrario (como la sentencia 389/2006, de 17 de noviembre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Baleares , o la 208/2009, de 31 de marzo , de la Sección Primera de la Audiencia de Valencia).

CUARTO.-Por nuestra parte, hemos admitido que sujeto activo de la infracción puede serlo tanto el progenitor que ostenta la guarda y custodio como el que no la tiene en virtud de la resolución judicial correspondiente. Así, se ha manifestado en diversas resoluciones ( SSAP de Granada, Sección Segunda, de fechas 25 de abril de 2014 , 14 de marzo de 2014 o 20 de diciembre de 2013 ) que el denominado 'régimen de visitas' no es sino una regulación ordenada, bien por las propias partes en convenio regulador aprobado judicialmente, bien por el Juez en defecto de acuerdo, para el ejercicio por el progenitor no custodio de la función inherente a la patria potestad, que más que un derecho constituye un deber (vid. art. 154 del Código Civil ) de velar por los hijos y tenerlos en su compañía, deber que como todos los que afectan a los menores aparece legalmente concebido para la persecución de una única finalidad: el beneficio de los hijos, y sólo así puede ser comprendido el 'régimen de visitas' que desarrolla el Código Civil para los casos en que los progenitores no vivan juntos, como proyección de aquel deber: el correlativo derecho del padre de visitar a los hijos menores o incapacitados, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Por eso, no se puede perder la perspectiva del interés y beneficio de los hijos a la hora de enjuiciar conductas de uno u otro progenitor que impliquen o presupongan el quebrantamiento de esa regulación judicial, bien por quien tiene reconocido y admitido el contacto y comunicación con los hijos (progenitor no custodio) bien por quien deba procurar su cumplimiento facilitando al otro su ejercicio sin poner trabas o impedimentos (el progenitor que tenga la custodia de los hijos) cuyo quebrantamiento puede ser típico conforme al art. 618,2 del Código Penal y constitutivo por tanto de la falta correspondiente.

QUINTO.-Así las cosas, no siendo controvertidos los elementos objetivos de la infracción por la que ha sido denunciado, a saber, que el miércoles 19 de febrero de 2.014 el denunciado y ahora recurrente Sr. Tomás no acudió al Cuartel de la Guardia Civil de Órgiva a las 16:00 horas a recoger a su hija menor de edad, tal y como se estableció en la providencia de fecha 17 de diciembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Órgiva en los autos de filiación matrimonial nº 63/2011 , corresponde valorar en el presente recurso si en tal omisión ha concurrido el elemento o requisito subjetivo consistente en la deliberada voluntad de incumplir el régimen de visitas establecido en la resolución judicial.

El denunciado adujo motivos laborales que le impidieron acudir al puesto de la Guardia Civil, por estar trabajando en Almería en un restaurante, y aportó un documento, sin sello ni fecha, supuestamente de la empresa en que desarrolla su actividad, para justificar que el día 20 (no el 19) el denunciado no podría acudir a recoger a su hija. Refiere también que fueron su padre y su hermano al cuartel (lo que es confirmado por la madre de la denunciante). La sentencia enfatiza que el denunciado no dio aviso de tal ausencia a la madre, ni directamente (la comunicación interparental no existe) ni de forma indirecta.

Cualesquiera que hayan sido las vicisitudes por las que ha atravesado el cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del recurrente, y sin perjuicio de las consecuencias, tanto en el orden civil como en el ámbito penal, que de las mismas se puedan derivar para la aquí denunciante, lo que se juzga en la presente apelación es la conducta del padre que no acude a recoger a la menor para cumplir el régimen de visitas. Y en la apreciación de si en dicha omisión ha concurrido el requisito subjetivo de la infracción debe tomarse en consideración que esa ausencia no obedeció a motivos caprichosos, arbitrarios o completamente injustificados, que sin duda darían origen a la respuesta punitiva, sino a que el denunciado no fue a recoger a su hija (como en tantas otras ocasiones ha hecho, infructuosamente, al punto de encuentro familiar) porque estaba trabajando en otra localidad. En las actuales circunstancias socioeconómicas, el desarrollo de una actividad laboral con la que obtener ingresos para atender, entre otras, las necesidades de la menor mediante el pago de la pensión que le corresponda, impide considerar tal ausencia del denunciado en el cuartel de la Guardia Civil para recoger a la menor como un comportamiento antojadizo, inmotivado y carente de justificación, es decir, como una conducta voluntaria a los efectos de la norma. Y ello al margen de que el denunciado avisase o no con la debida antelación a la madre para evitar el traslado hasta el cuartel si es que no podía, por su parte, ir a recoger a la niña (sería conveniente, en interés de la menor, que al menos existiese una mínima comunicación entre padres a esos fines), y sin perjuicio de las consecuencias que en una eventual modificación del régimen de visitas pueda tener la conducta del denunciado.

Es consecuencia de cuanto ha sido expuesto que el recurso debe ser estimado, y dejada sin efecto la condena del denunciado pronunciada en la instancia.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su expresa imposición.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación promovido por Tomás contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción número UNO de ÓRGIVA (Granada), en el juicio de faltas indicado supra, debo revocarla sentencia recurrida y debo absolver y absuelvolibremente al citado recurrente de la falta de incumplimiento de deberes familiares por la que fue condenado en la sentencia recurrida, condena que se deja sin efecto en virtud de la presente. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.