Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 179/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 384/2010

Rollo de Apelación Penal núm. 179/2015

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 49

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a 10 de marzo de 2015

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 384 de 2010, por el delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén, siendo acusados Federico , Felix , Florencio , Franco , Gaspar , Geronimo , Gregorio , Héctor , Higinio , Hugo Y Isidoro , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido apelantes los acusados, siendo apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 384/2010, se dictó en fecha 18 de Diciembre de 2014, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.- Se declara probado por la prueba practicada que el acusado Federico adquirió en fecha 25 de Noviembre de 1999 a Miguel la finca registral nº NUM000 con cabida de una hectárea, 76 áreas y 3 centiáreas en el paraje denominado DIRECCION000 , término municipal de Torredelcampo (polígono NUM001 parcela NUM002 y NUM003 ) sobre suelo clasificado conforme a las Normas Subsidiarias del municipio como Suelo No Urbanizable, Espacios Sujetos a Protección Especial Compatible. Posteriormente y en el período comprendido entre el año 2002 y 2004 con la finalidad de obtener un indebido enriquecimiento, el acusado, sin estar autorizado por licencia alguna, procedió a urbanizar y parcelar la finca para su venta a terceras personas realizando para tal fin obras de construcción consistentes en: viales, fosa séptica comunitaria, canalizaciones, así como instalaciones de electricidad y agua para cada parcela llegando a dividir la finca en 29 parcelas con superficies de 775 m2, 700m2, 650m2 y 550m2. A continuación el acusado para eludir la normativa urbanística que prohíbe las parcelaciones en suelo no urbanizable procedió, para vender las parcelas a los adquirentes, a constituir junto a su esposa, en fecha 1 de Marzo de 2005 una sociedad denominada ,Isoes Explotaciones Agrarias, Sociedad Limitada' con un capital social de 181.575 euros representado por 20.175 participaciones sociales habiendo sido dichas participaciones sociales totalmente suscritas y desembolsadas por el acusado mediante la aportación de la finca rústica en el DIRECCION000 sobre la que había realizado las obras de urbanización y parcelación anteriormente reseñadas. El acusado fue nombrado Administrador Unico de la Sociedad.

A continuación, el acusado, tras una reunión celebrada el día 17 de Abril de 2005 con los compradores para concretar las participaciones sociales atribuidas a parcelas de la finca y asignar éstas a los compradores procedió a otorgar escrituras públicas en fecha 13-12-2005, 23-12- 2005 y 22-5-2006 de venta de participaciones sociales de la sociedad ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' a los compradores de las parcelas según los acuerdos tomados en la reunión.

La parcelación llevada a cabo por el acusado está prohibida por la Ley de ordenación Urbanística de Andalucía siendo nula de pleno derecho habiendo dado lugar su conducta a la formación de un núcleo de población que vulnera la normativa de planeamiento urbanístico de Torredelcampo y la LOUA.

Los compradores de las parcelas por el procedimiento arriba descrito han realizado las siguientes construcciones:

Primero: Parcela número NUM004 . El acusado Felix , adquirió en fecha 22 de Mayo de 2006 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 700 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM004 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de unos 775 metros cuadrados sobre la que empezó a construir seguidamente una edificación con tipología de vivienda unifamiliar asilada de una planta y con una superficie total construida de 75 metros cuadrados así como vallado y pavimentación mediante hormigón habiendo sido detectadas estas obras cuando aun se encontraban en fase de construcción por inspección realizada por el Equipo de Seprona de la Guardia Civil en el mes de Abril de 2007. Con fecha 21 de Mayo de 2007 se dictó Decreto por el Alcalde de Torredelcampo en el que, entre otros extremos, se acordaba requerir al acusado para la suspensión inmediata de las obras que estaba llevando a cabo.

Las construcciones llevadas a cabo por el acusado en la parcela adquirida no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Segundo: Parcela número NUM001 . El acusado Florencio , adquirió en fecha 23-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 700 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM001 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 700 metros cuadrados sobre la que había construido con anterioridad al mes de Junio de 2004 una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie total de 200 metros cuadrados, no dirigiéndose la acusación respecto de dicha edificación al considerar que tales hechos habrían prescrito a la fecha de incoación de las presentes diligencias previas.

Con posterioridad al mes de Junio -Octubre de 2004- el acusado sobre la parcela descrita, procedió a construir una piscina y otras edificaciones anexas a la vivienda principal que fueron detectadas por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en fecha 27 de Abril de 2007. Estas construcciones no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Tercero: Parcela número NUM005 . El acusado Franco , adquirió en fecha 13-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 775 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM005 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 700 metros cuadrados sobre la que había construido con anterioridad al mes de Junio de 2004 una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie total aproximada de 160 metros cuadrados, no dirigiéndose la acusación respecto de dicha edificación al considerar que tales hechos habrían prescrito a la fecha de incoación de las presentes diligencias previas.

Con posterioridad al mes de Junio -Octubre de 2004- el acusado sobre la parcela descrita, procedió a construir una piscina y otras edificaciones anexas a la vivienda principal que fueron detectadas por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en fecha 27 de Abril de 2007. Estas construcciones no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Cuarto: Parcela número NUM006 . El acusado Gaspar , adquirió en fecha 23-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 550 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM006 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 550 metros cuadrados sobre la que había construido con anterioridad al mes de Junio de 2004 una vivienda unifamiliar de una planta con una superficie total de 80 metros cuadrados, no dirigiéndose la acusación respecto de dicha edificación al considerar que tales hechos habrían prescrito a la fecha de incoación de las presentes diligencias previas.

Quinto: Parcela número NUM007 . El acusado Geronimo , adquirió en fecha 13-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 1400 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM007 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 700 metros cuadrados sobre la que procedió a construir, seguidamente, además de un vallado perimetral mediante bloques de hormigón y malla, una edificación de unos 20 metros cuadrados siendo tales obras detectadas por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en el mes de Abril de 2007 cuando aún no se había llevado a cabo las obras de la piscina y comprobando por la Fuerza actuante en fecha 7 de Mayo de 2007 que el acusado continuaba realizando obras de construcción a pesar de que en fecha 30 de Abril de 2007 el Alcalde de Torredelcampo había dictado resolución en virtud de la cual, entre otros extremos, se requería al acusado para que suspendiera inmediatamente las obras que estaba llevando a cabo.

Las construcciones llevadas a cabo por el acusado en la parcela adquirida no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Sexto: Parcela número NUM008 . El acusado Gregorio , adquirió en fecha 13-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 700 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM008 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 700 metros cuadrados sobre la que procedió a construir en calidad de promotor, seguidamente, una edificación con tipificación de vivienda unifamiliar aislada con una superficie aproximada de 88 metros cuadrados y una piscina habiendo sido detectadas por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en el mes de Abril de 2007. En fecha 30 de Abril de 2007 se dictó resolución por el Alcalde de Torredelcampo acordando la paralización de las obras que el acusado estaba llevando a cabo. Estas construcciones no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Séptimo: Parcela número NUM009 . El acusado Héctor ,adquirió en fecha 13-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 700 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM009 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 700 metros cuadrados sobre la que procedió a construir en calidad de promotor, seguidamente, un vallado perimetral y una edificación con tipología de vivienda unifamiliar aislada de dos plantas y con una superficie por planta de 180 metros cuadrados habiendo sido detectada por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en el mes de Abril de 2007 cuando las obras se encontraban en fase de ejecución. En fecha 30 de Abril de 2007 se dictó resolución por el Alcalde de Torredelcampo acordando la paralización de las obras que el acusado estaba llevando a cabo. Estas construcciones no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Octavo: Parcela número NUM010 . El acusado Higinio , adquirió en fecha 13-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 775 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM010 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 775 metros cuadrados sobre la que procedió, en calidad de promotor, a contratar al también acusado Isidoro , que actuaba en nombre y representación de la empresa IMpex Madera Roma S.L. para que llevara a cabo la construcción de una cimentación sobre la que edificó una primera planta de 60 metros cuadrados dedicada a sótano- cochera realizada mediante bloques de hormigón y sobre la que construyó una vivienda unifamiliar de madera de aproximadamente 150 metros cuadrados.

Cuando la construcción fue detectada por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en Abril de 2007 la casa se encontraba en fase de ejecución.

En fecha 30 de Abril de 2007 se dictó Decreto de paralización de obras por el Alcalde de Torrdelcampo.

En fecha 20 de Junio de 2007 el Equipo del Seprona de la Guardia Civil comprobó que habían continuado las obrasy se había procedido a la práctica terminación de la casa así como a la realización de un muro de cierre de la parcela.

Las construcciones promovidas y ejecutadas por los acusados en la parcela adquirida no son autorizables al ser incompatibles con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Noveno: Parcela número NUM011 . El acusado Hugo ,adquirió en fecha 23-12-2005 a ,Isoes Explotaciones Agrarias S.L.' de la que es Administrador Unico Federico 700 participaciones sociales de la entidad concretadas en la parcela número NUM011 de la finca situada en el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcelas NUM002 y NUM003 con una superficie aproximada de 700 metros cuadrados sobre la que había construido con anterioridad al mes de Junio de 2004 una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie total aproximada de 162 metros cuadrados, no dirigiéndose la acusación respecto de dicha edificación al considerar que tales hechos habrían prescrito a la fecha de incoación de las presentes diligencias previas.

Con posterioridad al mes de Junio -Octubre de 2004- el acusado sobre la parcela descrita, procedió a construir una piscina que fue detectada por el Equipo del Seprona de la Guardia Civil en fecha 27 de Abril de 2007. Esta construcción no es autorizable al ser incompatible con la normativa urbanística vigente en el término municipal de Torredelcampo y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa los acusados Florencio , Franco , Geronimo , Gregorio , Héctor , Higinio , Hugo , y Isidoro como autores criminalmente responsables de:

- un delito contra la ordenación del territorio de los arts. 319.1 y 3 CP , a la pena de 6 meses de prisión, multa de 12 meses con cuotas diarias de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor (constructor respecto de Isidoro ) durante 6 meses .

En concepto de responsabilidad civil, procede la completa demolición todas las edificaciones y la restitución de las parcelas a su estado originario, todo ello, a costa de los acusados; Isidoro llevará a cabo la demolición de la construcción junto con el promotor y acusado Higinio .

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Federico autor criminalmente responsable de:

- un delito continuado contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y 74 CP , a la pena de21 meses de prisión, multa de 18 meses con cuotas diarias de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor durante 21 meses; respondiendo directamente de la multa como Administrador Unico de Isoes Explotaciones Agrarias S.L. ( art. 31.2 CP ).

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Geronimo como autor criminalmente responsable de una falta de desobediencia del art. 634 CP , a la pena de 20 días de multa con cuotas diarias de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Gaspar delito objeto de acusación, con declaración de oficio de costas.

Con imposición a los acusados de las costas procesales en forma proporcional'.

El aludido Fallo fue completado por auto de 19 de febrero de 2015 con el siguiente tenor literal: ' DISPONGO: COMPLETAR el párrafo primero del FALLO de la sentencia nº 629/2014 en el sentido:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOalacusado Felix autor de un delito contra la ordenación del territorio de los arts. 319.1 y 3 CP a la pena de 6 meses de prisión, multa de 12 meses con cuotas diarias de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor durante 6 meses'. (entendiendo que le es extensiva la responsabilidad civil acordada en la sentencia en cuanto a la demolición de su vivienda).

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por los acusados formalizaron en tiempo y forma recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito impugnando los aludidos recursos.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a los acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio y ordena la demolición de las construcciones ilegales, se articulan dos recursos de apelación:

En el primero de ellos, Isidoro , constructor de una de las obas ilegales, sostiene su ausencia de responsabilidad penal invocando para ello una errónea valoración probatoria por la concurrencia de un error invencible en su actuación.

En el segundo de los recursos articulados, los titulares de las construcciones ilegales, se oponen a la demolición de las mismas acordada en la resollución recurrida.

Entrando en el análisis del recurso articulado por Isidoro , se plantea por el recurrente la existencia de una errónea valoración de la prueba ya que el apelante desconocía la ilegalidad de la construcción realizada, actuando por tanto con un error invencible que le eximiría de responsabilidad penal.

El TS ha expuesto en relación con el error en sentencia de 16 de mayo de 2013 , con cita de muchas otras, que ' El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error , y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición . Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art 14 CP , se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el num. 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14-11 ).

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4 , 1287/2003, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art 14.3 CP EDL 1995/16398 cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art 14.3 CP .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( STS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibida).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos debemos de descartar absolutamente la existencia del error ya que el recurrente era profesional de la construcción por lo que conocía o debía de conocer la necesidad de obtener licencia para realizar el tipo de obra (cimentación, planta sótano de 60 metros cuadrados y vivienda unifamiliar de madera de 150 metros cuadrados), sin que pueda eximirse de dicha obligación en base a que fuera el promotor el encargado de tramitar la licencia.

Ese actuar no puede tener encaje en el desconocimiento sino es un desconocimiento o ignorancia consciente, esto es, no se informa la parte de si puede o no construir y continúa haciéndolo para luego pretender ampararse en un desconocimiento de ello cuando ya se le ha puesto de relieve que esa construcción no observaba los requisitos legales o administrativos, y sin actividad o actuación alguna para requerir información sobre la legalidad de su actividad constructiva.

Descartado por tanto la existencia del error invocado por el apelante, debe de desestimarse el recurso articulado puesto que no existe el error valorativo imputado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el segundo de los recursos articulados se solicita la revocación de la resolución recurrida en el pronunciamiento relativo a la demolición de las obras ilegales recogidas en la relación de hechos probados de dicha resolución.

Sostienen los apelantes que no puede acordarse la demolición porque se trata de obras susceptibles de regularización ulterior, hay multitud de construcciones en la zona, se ha infringido el principio de proporcionalidad e intervención mínima del derecho penal, y, por último, se ha infringido el principio de igualdad y seguridad jurídica al no haberse acordado la demolición de otras construcciones de la zona en procesos judiciales precedentes.

En cuanto a la demolición de las construcciones ilegales debemos de traer a colación lo ya dicho en las sentencias de esta misma Sección 2ª de la AP de fechas 29 de Abril, 3 de Julio y 11 de Noviembre de 2014, reseñando lo siguiente:

'La jurisprudencia del TS ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición, así en un principio este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que en estado actual se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

En este sentido debe de resaltarse la STS 22 DE MAYO DE 2013 que establece lo siguiente:

' El art. 319.3 del CP aplicado por el Tribunal de instancia señala que ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

En el caso de autos, contrariamente a lo sostenido por los apelantes, no nos encontramos ante actuaciones susceptibles de regularización o legalización posterior: Las citadas actuaciones se realizan sobre un terreno calificado como 'Espacio sujeto a Protección Especial compatible' y por tanto goza de una especial protección, permitiéndose solo determinados usos ajenos completamente a la urbanización o edificación, sin que quepa por tanto legalizar o regularizar las actuaciones descritas en la resolución recurrida.

Tampoco puede dejarse sin efecto la demolición por la existencia de otras construcciones en la zona y el posible atentado al principio de igualdad. Tal argumentación es considerada por el TS como insuficiente para denegar la demolición de la obra 'pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Igualmente no podemos de dejar sin efecto la demolición de las construcciones por la existencia de otras sentencias precedentes que no acordaban la misma, puesto que si bien es cierto que el criterio de esta Audiencia no era proclive a acordar las demoliciones, dicho criterio tuvo que se modificado dada la reiteradísima doctrina jurisprudencial antes expuesta que señala de forma contundente que la norma general ha de ser la demolición.

Como señala el TS en sentencia de 24 de Noviembre de 2014 , al resolver un caso análogo al de autos, la demolición debe de acordarse puesto que '...A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.'

Por las razones expuestas debe de desestimarse el recurso articulado.

TERCERO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelacióninterpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 18 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 384 de 201, debemos CORFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.