Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 367/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0007031

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 367/2014

O. JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 4011/2010

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D.GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 49/2015

En la Villa de Madrid a veintidós de enero de dos mil quince.

Vistas en juicio oral y público el día 12, 13, 14 Y 15 de enero de 2015 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 367/14, dimanante de las Diligencias Previas número 4011/10 del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, seguidas por un delito de estafa, contra Torcuato , con DNI número NUM000 ; mayor de edad, nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1969; hijo de Abel y de Noelia ; con domicilio en San Vicenc de Montalt (Barcelona), CALLE000 NUM002 ; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; en libertad provisional a resultas de la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María del Olmo Gómez y asistido por el Letrado Don Bernardo Mogiletich Croisman; y contra Agustina , con DNI número NUM003 ; mayor de edad, nacida en Vic (Barcelona) el día NUM004 de 1975; hija de Edemiro y de Eva ; con domicilio en Ametlla (Barcelona), CALLE001 NUM005 ; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Muñiz González y asistida por el Letrado Don Roberto García Bermejo; y contra Jaime ; con DNI número NUM006 ; mayor de edad, nacido en Manresa (Barcelona) el día NUM007 de 1955; hijo de Edemiro y de Rosana ; con domicilio en Barcelona, CALLE002 NUM008 - NUM009 ; con los antecedentes penales que obran en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia batanero Vázquez y asistido por el Letrado Don Tomás Martín Pérez; compareciendo el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma Doña Gloria Yosiko Kondo Pérez .

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado policial de la Comisaría de Policía de Distrito Centro de fecha 13 de agosto de 2010 por un delito de estafa contra Agustina Y OTROS.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, artículos 250.1.5º actual (antiguo artículo 250.1.6 al tiempo de cometerse los hechos), 248, 74.1, 16 y 62 del Código Penal ; debiendo responder los acusados Agustina , Torcuato y Jaime , en concepto de autores; con la concurrencia en Jaime de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ; solicitando que se le imponga a Agustina y Torcuato la pena de 2 años de prisión de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad en caso de impago del artículo 53 del CP ; y a Jaime la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad en caso de impago del artículo 53 del CP ; y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa de Jaime se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución del su patrocinado.

CUARTO.-Por la defensa de Torcuato se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución del su patrocinado, y en su caso se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.-Por la defensa de Agustina se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución del su patrocinado, y alternativamente que se adhiere a los hechos del Ministerio Fiscal y a la calificación jurídica, si bien solicita la apreciación de colaboración con las autoridades del artículo 21-4 del CP , y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-7 del mismo texto legal .

PRIMERO.-Probado y así se declara que los acusados Agustina , mayor de edad y sin antecedentes penales, Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jaime , mayor de edad y condenado anteriormente por sentencia firme de de fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , a la pena de dos años y seis meses de prisión, por un delito de apropiación indebida, junto con otras dos personas a quienes no afecta la presente resolución, puestos todos ellos de acuerdo y con la finalidad de querer causar un perjuicio económico a distintas entidades bancarias, realizaron los siguientes hechos:

1.- Los acusados, Agustina , Jaime y Torcuato junto con otro acusado a quien no afecta la presente resolución, todos ellos de acuerdo y en ejecución del plan que tenían previsto previamente, acudieron el día 22 de julio de 2010 a la Notaría sita en la calle Ortega y Gasset número 5 de Madrid y ante el Notario Don José Miguel García Lombardía formalizaron escritura pública por la que adquirían 3.006 participaciones de la entidad mercantil CONFIABILIDAD S.L.,constituida previamente en el año 2009, que no realizaba actividad mercantil alguna, figurando en dicha escritura como administrador único Alejandro y elevando igualmente ese mismo día ante el mismo Notario los acuerdos de dicha sociedad de cese y nombramiento de administrador único. El mismo día, seguidamente, e igualmente ante el mismo Notario, se otorgó escritura por la que se conferían amplios poderes y facultades generales a la acusada Agustina . Las tres escrituras públicas son todas de fecha 22 de julio de 2010 y tiene números correlativos de protocolo notarial, NUM010 , NUM011 y NUM012 correspondientes al archivo de la Notaría antes citada.

2.- Seguidamente, y una vez constituida, los acusados acudieron a un centro de negocios sito en la calle Ortega y Gasset donde procedieron a la domiciliación de la sociedad mercantil antes mencionada y recién adquirida, siendo dicho centro de negocios un lugar donde los acusados recogían la documentación de la sociedad, sin que la empresa llegara a realizar ninguna actividad mercantil relativa a la compraventa de inmuebles, ni llegara a tener ningún empleado para ello, ni medios materiales para realizar dicha actividad.

3.- Consta en autos que, posteriormente, el día 30 de julio de 2010, se procede a la apertura de una cuenta corriente a nombre de Gaspar , en la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de la localidad de María de Huerva (Zaragoza) con un saldo de 20 euros, adquiriendo de dicha entidad bancaria el correspondiente talonario de cheques. A continuación, y siguiendo el plan ideado por los acusados, y siguiendo las indicaciones de Jaime , Agustina y otro de los acusados a quien no afecta la presente resolución, procedieron a la apertura de diversas cuentas corrientes en distintas sucursales, todas ellas de esta capital, de las siguientes entidades bancarias: La Caixa, Barclays, Caja Duero, Banca March, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, Caixa Galicia, Caixanova, Caja Madrid, Deutche Bank, Banco de Santander, Banesto y Banco Popular.

4.- Posteriormente y una vez 'aperturadas' las cuentas corrientes antes mencionadas, los acusados extendieron una serie de cheques todos ellos con cargo a la cuenta corriente de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de la que era titular Gaspar y todos ellos a favor de la entidad mercantil CONFIABILIDAD S.L., por importe global de 693.500 euros, a sabiendas que no había saldo disponible en dicha cuenta corriente, presentándose dichos talones en las siguientes sucursales bancarias de Cataluña con la finalidad de que se ingresara su importe a través del sistema bancario de compensación. Y así se presentaron al cobro el día 11 de agosto de 2010:

Dos cheques se presentaron en la sucursal del Banco de Santander del Paseo de San Gervasio de Barcelona por 28.000 euros cada uno de ellos

Otros dos cheques se presentaron al cobro en la sucursal de la Banca March de la calle Tusset de Barcelona por 28.000 euros cada uno de ellos

Cuatro cheques en la sucursal del Banco Español de Crédito de la calle Balmes de Barcelona de 28.000 euros cada uno de ellos

Dos cheques en la sucursal del Banco de Santander de la calle Travessera de Gracia de Barcelona por importe de 28.000 euros cada uno de ellos

Dos cheques en la sucursal del Deutch Bank de la calle Casanova de Barcelona de 28.000 cada uno de ellos

Otros dos cheques en otra sucursal de la misma entidad bancaria de la calle Travessera de Gracia de Barcelona, también de 28.000 euros cada uno de ellos

Un cheque fue ingresado en la sucursal del Banco Español de Crédito de la calle Riera del Bisbe de la localidad de Arenys de Mar por importe de 29.100 euros

Otro cheque fue ingresado en la sucursal del Banco Popular situada en el Passeig del Mar de San Feliu de Guixols por 29.100 euros

Otro de los cheques se ingresó en otra sucursal, también del Banco Popular de la localidad de Tossa por 29.100 euros

Otro cheque fue ingresado en otra sucursal de la citada entidad del Banco Popular de la localidad de Platja de Aro por 29.100 euros

Y un último cheque fue ingresado en la sucursal de La Caixa sita en la Rambla de Bisbe de Arenys de Mar por un importe de 29.100 euros

5.- Además de los cheques citados anteriormente, en la misma fecha de 11 de agosto de 2010, Agustina ingresó en la sucursal del Banco Popular sito en la calle Ortega y Gasset número 29 de esta capital seis cheques contra la cuenta corriente antes mencionada y a favor todos ellos de la sociedad CONFIABILIDAD S.L., por importe dos de ellos de 25.000 euros cada uno, y los cuatro restantes por importe de 28.000 euros (lo que hace un total de 162.000 euros), todo ello con la finalidad de poder disponer de parte de tal importe el día 16 de agosto de 2010, y aprovechándose de que la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada sita en María de Huerva, contra la que fueron librados los cheques, estaba cerrada por ser fiestas patronales hasta el día 17 de agosto de 2010, y procurando entonces que de esa forma no pudiera ser detectado con la debida antelación el cobro de los cheques, ya que tal cobro se haría por la Cámara de Compensación y no se podría comprobar de esa forma la existencia de saldo disponible en la cuenta corriente.

6.- Con tal finalidad, los acusados Agustina y Torcuato , de común acuerdo, viajaron a Madrid el día 15 de agosto de 2010, y tras pasar la noche en esta capital, Agustina se presentó en la sucursal del Banco Popular antes citada de la calle Ortega y Gasset número 27 con la finalidad de extraer en metálico parte del importe de los seis cheques antes mencionados, concretamente 97.000 euros y de realizar una trasferencia bancaria de 50.000 euros a favor de una cuenta de La Caixa, cosa que no pudo hacer por cuanto que los empleados de la dicha sucursal tuvieron conocimiento previamente de que la cuenta corriente de la CAI de María de Huerva no tenía saldo disponible, razón por la que no se le abonó ni se hizo trasferencia bancaria alguna. Una vez que Agustina salió de la sucursal bancaria y se dirigía al vehículo donde le estaba esperando el otro acusado, Torcuato , ambos fueron detenidos por la Policía que había sido alertada previamente por empleados del Banco Popular, interviniéndose a Agustina en su poder y a Torcuato en el vehículo diversa y abundante documentación relativa a la constitución de la sociedad y a la apertura de cuentas bancarias en diferentes entidades financieras.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

Por la defensa de Jaime se pide como cuestión previa la suspensión del juicio a la vista de su incomparecencia, suspensión que esta Sala denegó por cuanto que el referido acusado estaba citado personalmente a dicho acto de juicio oral y la pena pedida por el Ministerio Fiscal es inferior a dos años de privación de libertad, por lo que es posible la celebración en ausencia del acusado.

Igualmente, por las defensas de los otros dos acusados que comparecieron al acto de la vista, también se pidió la suspensión dado que otros dos coacusados habían sido declarados en rebeldía, considerando que el juicio debería celebrarse con la presencia de todos los acusados con el fin de preservar la unidad de acto, suspensión a la que esta Sala tampoco accedió dado que los motivos expuestos por las defensa de los acusados comparecientes no son suficientes para ello, y máxime teniendo en cuenta que los no comparecidos se ha dictado auto de busca por lo que no se puede dejar 'sine die' y de forma indefinida el procedimiento sin señalar hasta que sean habidos, pues ello produciría una dilación en el tiempo no aconsejable, amén de que incluso podría producirse la prescripción de los delitos que se imputan a los acusados para los que se puede celebrar el juicio oral. Esta Sala entiende que existen datos suficientes como para poder celebrar el juicio oral con los acusados citados personalmente y en forma legal y de ahí que hayamos de reiterar la denegación de suspensión del juicio oral.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos

Los hechos declarados como probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5ª del Código penal , agravación por notoria cantidad, habida cuenta que en el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos que configuran dicha infracción penal. Brevemente podemos afirmar respecto al delito de estafa que dicha infracción requiere los siguientes elementos, siguiendo la STS de 14-11-2013 :

'...1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante .Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( STS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal EDL 1995/16398entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como ya hemos declarado en otras ocasiones (véase al respecto la Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Es decir, que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima, al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador , ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador , como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal...'

La STS de fecha 1-12-2014 afirma respecto al dolo defraudatorio que '... La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima ( primer juicio de imputación objetiva ); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal ontológico o naturalístico ), materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ) ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ),y sigue diciendo respecto a este elemento de la estafa que ' ...No se precisa, pues, que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos fácticos característicos del dolo eventual...'.

TERCERO.-En el presente caso entiende esta Sala que dada la dinámica de los hechos referenciados, éstos pueden incardinarse y encajan perfectamente en la infracción penal antes descrita. Y esta dinámica comisiva tuvo diversas fases todas ellas encaminadas directamente a la defraudación de una serie de entidades bancarias por el importe mencionado.

La primera fase consistió en el reclutamiento de determinadas personas que podrían participar de manera activa y decisiva en el delito de estafa, previamente ideado. Y así, podemos afirmar que, de las pruebas practicadas a lo largo de las actuaciones, y especialmente en el plenario, queda acreditado que la ideación del plan defraudatorio parte de, al menos, los acusados a quienes afecta la presente resolución, Jaime y Torcuato quienes, como decimos, conciben la idea de comprar la mayoría de participaciones de una sociedad mercantil, ya existente en el mercado pero sin actividad mercantil alguna, CONFIABILIDAD S.L.

El testigo Landelino , representante legal de 'Sociedades Urgentes', acredita este hecho con su declaración en el plenario, al afirmar que la referida sociedad estaba constituida pero no realizaba actividad empresarial alguna, vendiendo dicha sociedad mediante escritura notarial, y detallando las personas que acudieron al Notario, y las personas a las que se les atribuyó un cargo en la misma. Agustina fue nombrada apoderada general de la sociedad; Alejandro , administrador único de la misma, y respecto a las otras dos personas que asistieron al Notario, describe de manera significativa que tenían acento catalán, y mientras uno de ellos no participaba, se refiere a Jaime , la otra persona, que identifica como Torcuato llevaba la voz cantante y fue quien pagó los gastos de notaría. Así lo afirma también previamente en su declaración policial al folio 121 al que se une el reconocimiento fotográfico, y posteriormente en su declaración en el Juzgado de Instrucción en la que se ratifica plenamente en las manifestaciones efectuadas en Comisaría. Por otro lado, dicha sociedad sigue y no se conoce que realizara ningún tipo de operación relacionada con el sector inmobiliario, y es más, no tenía una sede social como tal, sino que el domicilio social era un centro de negocios que albergaba, según una de sus empleadas, unas sesenta empresa. Paralelamente a la constitución de la sociedad, se abre una cuenta corriente en una localidad de Zaragoza, María de Huerva, en la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, por importe de 20 euros, a nombre de uno de los acusados a quienes no afecta la presente resolución, Gaspar , entidad bancaria en la que se solicita la expedición de un talonario de cheques.

Una vez obtenido el talonario, el tercero de los momentos que integran la dinámica defraudatoria es la apertura de hasta diez cuentas corrientes en distintas cuentas bancarias, cuentas bancarias que se 'aperturaban' a nombre de la recién adquirida entidad mercantil, CONFIABILIDSAD S.L., para lo que se presentaba la escritura de compraventa de las participaciones y la constitución de los caros de las misma, administrador único y apoderada general, con la finalidad de crear una aparente solvencia mercantil que en modo alguno existía.

Cuarto paso decisivo, una vez que se han abierto varias cuentas bancaras se extienden 25 cheques, que tenían como característica común, el que todos ellos eran a favor de la entidad CONFIABILIDAD S.L., y todos ellos eran contra la cuenta corriente abierta a nombre de Gaspar en la sucursal de María la Huerva, siendo significativo el que el importe de todos esos 25 cheques ascendía a la cantidad de 693.500 euros, mientras que el saldo de la cuenta corriente era de 20 euros. La extensión de los cheques contra la cuenta corriente de la que era titular uno de los acusados revela esta maniobra defraudatoria, pues se sabía de antemano que el importe de los cheques extendidos y presentados al cobro no iban a ser atendidos. No obstante, y para poder conseguir el objetivo propuesto desde el punto de vista de la actuación bancaria, seis de esos 25 cheques se presentaron el lunes día 16 de agosto de 2010 en la sucursal del Banco Popular de la calle Ortega y Gasset de esta capital, a sabiendas que ese día era fiesta patronal (las fiestas del Pilar de Zaragoza) en la localidad de María de Huerva, por lo que ese mismo día no podían comprobar 'físicamente' el saldo de la cuenta, y sabiendo además que los día siguiente, día 17, también iba a ser fiesta local. La falta de comprobación bancaria hubiera hecho que los talones se hubieran abonado o hecho efectivos en perjuicio de la entidad bancaria. El ardid estaba ideado y puesto en marcha, pero los acusados no contaron con las sospechas que la presentación de esos seis cheques infundieron a uno de los empleados del Banco Popular, que avisó a sus superiores y éstos a la Policía, que dispuso un sistema de seguimiento y vigilancia deteniendo a dos de los acusados, Agustina y Torcuato , tras intentar la primera de ella el cobro en efectivo de parte de los cheques, y realizar una trasferencia a una cuenta de La Caixa, amén de que se había comunicado igualmente estas sospechas al departamento de seguridad de la Caja de Ahorros de la Inmaculada que a través de la Cámara de Compensación bancaria volqueó las posibles disposiciones de dinero.

Todos estos datos de carácter objetivo, acreditados mediante la prueba testifical y documental practicada en el procedimiento, junto con el hecho de que la sociedad se compra por una persona, que figura en la escritura de compraventa de participaciones, Alejandro , respecto de la cual se sabe que no tenía ninguna experiencia empresarial ni que se dedicara al tema inmobiliario, nombrándole administrador único, y como apoderada general para todo tipo de actuación de la sociedad a la acusada Agustina que en el momento de su 'contratación', trabajaba como camarera en la barra de un establecimiento y que ganaba, según ella, 50 euros a la semana, a lo que hay que sumar el hecho de que la sociedad adquirida no tenía ninguna actividad mercantil, ni domicilio social, ni un capital social con el que hacer frente en los primeros momentos.

Los hechos han de calificarse como en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal , pues, aunque los acusados realizaron todos los actos necesarios que hubieran llevado a la consumación del delito de estafa, lo cierto es que la misma no se produjo por causas ajenas a la voluntad de aquellos, pues fue la hábil actuación de uno de los empleados del Banco Popular, quien sospechó de la operación y puso en marcha toda una actuación bancaria y policial que impidió, como decimos, la consumación delictiva, consumación que hubiera podido hacerse efectiva puesto que era plenamente posible que el día que se quiso realizar la extracción de dinero en efectivo y la trasferencia era fiesta local en la localidad donde estaba la sucursal bancaria en la que se iban a cargar los cheques extendidos previamente, y hubiera sido imposible cerciorarse del saldo existente en dicha cuenta corriente. Por lo tanto, y a diferencia de lo que se sostenía por la defensa de Agustina , no nos encontramos ante unos simples actos preparatorios que no podían llegar nunca a buen término (dando a entender aunque no lo citara, que estaríamos ante la existencia de un delito imposible), sino que la actuación pasó, como hemos dicho antes, de la preparación ideológica y de los actos previos plenamente exteriorizados a la realización de verdaderos actos de naturaleza delictiva tendentes de manera directa y eficaz para consumar la estafa.

CUARTO.-Por el Ministerio Fiscal se sostiene en su escrito de acusación que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, calificación de continuidad delictiva que esta Sala no comparte, pues entendemos que nos encontramos simplemente ante una unidad de acción aunque se presentaran para el cobro seis talones bancarios. La continuidad delictiva, a veces, es difícil de diferenciar de la unidad natural de acción, unidad natural de acción que viene descrita en la jurisprudencia. Así la STS de 5-5-2008 afirma al respecto, con cita de jurisprudencia anterior que ' ...El concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia. La STS 25 de junio de 1983 (RJ 1983/3583) señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva. La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio - recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6592), en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados. Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS 15 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 837], 19 de junio de 1999 , 7 de mayo de 1999 , 4 de abril de 2000 [RJ 2000, 2686]) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha».

En el presente caso esta jurisprudencia encaja perfectamente puesto que nos encontramos ante la presentación de seis cheques y el intento de parte de su importe y la realización de una trasferencia bancaria efectuado todo ello en un solo acto, contra la misma cuenta bancaria, a favor de un mismo beneficiario, y con la finalidad de perjudicar a una misma entidad bancaria, el Banco Popular. El hecho de que sean varios cheques, en este caso concreto que nos ocupa, no da lugar a una continuidad delictiva, pues como decimos se realiza en un mismo acto llevado a cabo en el tiempo y desde el punto de vista práctico y de la antijuridicidad hubiera sido lo mismo que se hubiera ingresado para cobrarlo un solo cheque por el importe que se quería defraudar mediante su extracción en metálico y a través de una trasferencia bancaria. La condena ha de ser pues por un solo delito de estafa, con la agravación de notable cantidad ya que la cantidad que se pretendía extraer y hacer suya por trasferencia era superior a los 50.000 euros exigidos en el artículo 250.1-5ª del CP tras la última reforma operada por Ley Orgánica 5/2010.

QUINTO.- Participación de los acusados

1.- Agustina .

Por lo que se refiere a la acusada estima esta Sala que su participación en los hechos está suficiente y plenamente acreditada. Aunque niegue los hechos y manifieste que a ella solamente le ofrecieron un trabajo en una empresa, que aceptó porque tenía problemas económicos, debía el importe de una hipoteca y al parecer le iban a embargar la vivienda (lo cierto es que no ha aportado documentación alguna en este sentido), y que solamente realizó aquellos actos que le ordenaban los demás acusados. Así, en el plenario alude a que en el año 2010 vivía en una localidad cerca de Barcelona. Que no tiene estudios superiores, que primero trabajó en una inmobiliaria y posteriormente en una barra como camarera donde conoció a los acusados Jaime y Alejandro donde entabló amistad después de varias conversaciones con ellos cuando acudían al establecimiento. Que la inmobiliaria donde trabajó la abrió en 2006 y la cerró en 2009, teniendo a su cargo ochos trabajadores. Que es amiga de Alejandro y a Gaspar ( Gaspar ) no lo conoce de nada. Jaime y Alejandro le ofrecieron un trabajo en el tema inmobiliario y como ganaba muy poco y estaba en una mala situación económica accedió a llevar la gestión de la empresa que se iba a constituir, CONFIABILIDAD S.L., no viendo nada extraño en ello. Le dijeron ( Alejandro y Jaime ) que iban hacer transacciones inmobiliarias y que la empresa iba a estar en Madrid. Vino a esta capital a firmar la constitución de la sociedad con Alejandro y Jaime ; que Torcuato no estaba. Al principio no le hablaron de contrato de trabajo ni de condiciones económicas, etc... Alejandro fue nombrado Administrador único de la sociedad y a la declarante le otorgaron un poder general para poder actuar en la sociedad. Añade que después de la constitución de la sociedad no ha vuelto a ver ni a Alejandro ni a Jaime . Igualmente manifiesta que en agosto de 2010 recibió 25 cheques con el encargo de ingresarlos en distintas sucursales bancarias, y que fue Jaime quien se lo encargó. Que firmó los cheques como apoderada, y que los referidos cheques se los dio todos ellos Alejandro y no recuerda si en aquel momento estaba o no presente Jaime . También afirma la declarante que abrió en Madrid distintas cuentas corrientes en diversas sucursales bancarias y no recuerda si lo hizo antes o después de recibir los cheques. Le acompañaba siempre Alejandro , aunque una vez cree que también fue Jaime . Insiste en que no sospechó nada porque necesitaba un trabajo y tenía problemas económicos. Cree que las cuentas corrientes las iba a manejar Alejandro aunque realmente lo desconoce. Cuando abrió las cuentas corrientes estampó su firma junto con Alejandro y pidió las claves de todas ellas para operar por Internet. Que no preguntó la procedencia de los cheques ni si la empresa creada CONFIABILIDAD S.L., había realizado o no alguna actividad mercantil o alguna operación, y en concreto no sabe si han hecho algo en Zaragoza. Que los ingresos de los cheques lo hizo porque así se lo mandaron los otros acusados. Posteriormente, no recuerda en qué fecha, vino a Madrid a abrir una cuenta corriente en el Banco Popular, calle Ortega y Gasset donde también tenía que ingresar varios cheques bancarios (que Jaime le decía qué cheques y dónde debía ingresarlos). Añade que cree que después, y el mismo día antes de ser detenida, vino a Madrid a sacar una cantidad de dinero y a la vez hacer una trasferencia. Que fue con Torcuato y Bernabe y que el dinero que tenía que sacar era para Jaime , y que no iba a recibir el 10 por ciento de la cantidad que iba a extraer del Banco Popular.

Se manifiesta por la defensa que su actuación no concurre el elemento necesario del dolo que ha de presidir el delito de estafa. Sin embargo esta Sala entiende lo contrario, y que de las pruebas practicadas en autos se deduce que la acusada tenía plena conciencia de que su actuación era ilícita y que lo que estaba realizando eran actuaciones tendentes a la defraudación económica de determinadas entidades bancarias. Y esto se deduce de lo siguiente.

Primero, resulta chocante la forma de 'contratación' por parte de otros dos de los acusados, Jaime y Alejandro , a quienes conoce de acudir al establecimiento donde trabaja Agustina como camarera, y después de dos o tres conversaciones en la barra le proponen ser apoderada de una entidad inmobiliaria.

Segundo. Agustina carece de estudios superiores, lo dice ella en su declaración, y más concretamente de estudios financieros o inmobiliarios.

Tercero. No obstante, acude con los otros acusados, excepto con Gaspar , a la Notaría de la calle Ortega y Gasset de esta capital para constituir una sociedad mercantil que habría de dedicarse a la realización de operaciones inmobiliarias.

Cuarto. Agustina y otro de los acusados a quien no afecta la presente resolución, acuden a distintas entidades bancarias, hasta doce, todas ellas de esta capital para abrir sendas cuentas corrientes a nombre de CONFIABILIDAD S.L., y ello sin que a la acusada le conste que dicha entidad hubiera realizado operación inmobiliaria alguna. Son muchas entidades bancarias para una inexistente actividad mercantil.

Quinto. La propia constitución de la sociedad resulta a todas luces anormal y revela que la única finalidad era la de ser una entidad creada exclusivamente con la intención de cometer los hechos que ahora estamos enjuiciando, pues no se ha acreditado con qué capital se cuenta para el inicio de su actividad, en qué lugar o en qué zona territorial iba a operar de manera preponderante, es una sociedad que se 'compra' sin actividad alguna, tal y como acredita el testigo Landelino , representante legal de la entidad 'Sociedades Urgentes', quien participó en la venta de las participaciones de dicha sociedad y quien acredita que se creó en un primer momento esa entidad vacía de actividad mercantil. Es una sociedad, CONFIABILIDAD S.L., como hemos dicho antes, que no realiza ni tiene previsto efectuar ninguna operación mercantil relativa a su ámbito, es más, ni siquiera fue inscrita en el Registro Mercantil. Es una sociedad, por último, que no tiene propiamente dicho un domicilio social como cualquier otra sociedad, sino que tal domicilio social se constituye en un centro de negocios de la calle Lagasca de esta capital, donde la acusada Agustina iba a recoger semanalmente o cada diez días la documentación que la empresa recibía, tal y como afirma la testigo Candelaria , empleada del citado centro de negocios, donde se domicilian de esa forma hasta unas sesenta empresas. No es ciertamente lógico y ni normal que una inmobiliaria no tenga un domicilio social concreto, ni tenga una sede física donde pueda operar concretamente, donde se puedan dirigir los clientes, donde trabajen los empleados, etc...

Sexto. La operatividad en cuanto al ámbito contable y de manejo del dinero resulta ciertamente sorprendente, no solo por la apertura de hasta doce cuentas bancarias, sino porque para poder extraer una determinada cantidad de dinero o para hacer una trasferencia bancaria se tengan que desplazar dos personas (dos de los acusados), a Madrid, desde Barcelona, para realizar tal operación cuando se podría hacer electrónicamente o bien bancariamente sin tener que hacer ningún desplazamiento.

Séptimo, el conocimiento fraudulento de toda esta operación resulta igualmente del hecho de acudir Agustina junto con otro de los acusados, a quien no afecta la resolución, al Banco Popular a extraer el importe de seis talones, por el mismo importe, 30.000 euros, tal y como relata uno de los testigos empleados del Banco, talones presentados todos ellos contra una misma cuenta corriente (abierta a nombre de uno de los acusados), sin que tenga fondos, presentados en distintas entidades bancarias de Barcelona, e intentados cobrar en fechas festivas de la localidad donde estaba la localidad en la que se abrió la cuenta corriente.

Estima esta Sala que con esos datos, debe dictarse una sentencia de carácter condenatorio para con Agustina en los términos que más adelante expresaremos ya que era plenamente consciente y actúo de manera dolosa en la realización de los hechos que se le imputan.

2.- Torcuato

Y a la misma conclusión hemos de llegar respecto a este acusado, pues su actuación también revela, aunque quizá con mayores dificultades su participación en los hechos. Y existen, no obstante, una serie de indicios y de extremos que nos llevan a considerar que fue uno de los acusados que ideó y planeó la estafa. Y así, en primer lugar, es la persona que acude a Madrid en varias ocasiones, al menos en dos que se haya acreditado plenamente, una primera para la adquisición de la sociedad CONFIABILIDAD S.L., compareciendo personalmente ante un Notario de la calle Ortega y Gasset, Notario donde no solo se efectúa la adquisición de las participaciones sociales, sino que además se eleven a escritura pública una serie de acuerdos sociales, cuya copia se adjunta a la escritura pública correspondiente (por cierto en el juicio oral nadie haló de la Junta para la elevación de esos acuerdos que fundamentalmente consistieron en el nombramiento de administrador único de la sociedad, por lo que esta Sala duda hasta de la celebración de esta Junta), y además se otorga poder general de actuación a Agustina , actuación ante Notario en la que, según un testigo presencial, Landelino , manifiesta que estaban cuatro personas, una mujer, Agustina , un varón de origen cubano, Alejandro , un varón con acento catalán que se mantuvo totalmente al margen que identifica como Jaime y otro hombre con acento catalán que identifica como Torcuato que llevaba la voz cantante y que fue quien pagó los gastos de la notaría, lo cual implica que el acusado tenía un interés cierto y notable en el asunto, y lo más importante, que era conocedor de la clase de sociedad que iban a adquirir, que hemos descrito anteriormente, y cuál era la finalidad de la misma, pues también, según la testigo recepcionista del centro de negocios, Candelaria , donde estableció un domicilio social o especie de apartado de correos para recoger la correspondencia de la sociedad, la sitúa en al menos una ocasión en dicho lugar. Ello contrasta con el aparente desinterés que el acusado quiso hacer ver a la Sala que tenía en el asunto cuando manifestó que se dedicaba a la compraventa de vehículos y que el viaje a Madrid lo hizo para acompañar a Agustina y aprovechando que tenía que hacer una gestión en esta capital.

En segundo lugar, curiosamente en esa ocasión en la que viajó a Madrid con Agustina y Bernabe , es detenido por la Policías tras el hecho de que Agustina intentara cobrar en metálico una determinada cantidad importante de dinero en el Banco Popular y realizar una trasferencia bancaria en dicha entidad bancaria. Es detenido un lunes, día 16 de agosto de 2010 cuando estaba aparcado con su vehículo en una calle cercana y sobre las 11 de la mañana esperando a que saliera Agustina de la sucursal, sin duda alguna esperando a que hubiera cobrado el dinero y realizara la trasferencia bancaria, expectativas que se frustraron por la actuación policial.

En tercer lugar, decimos que el acusado estaba esperando a Agustina a que lograra su finalidad delictiva de la que era plenamente conocedor porque la misma Agustina en sus declaraciones policiales y ante el Juez de Instrucción manifestó que seguía en todo momento las indicaciones de Jaime y de Torcuato y procedió a la apertura de las cuentas bancarias e ingreso de los talones de acuerdo con dichas indicaciones, por lo que desde este punto de vista también el acusado estaba plenamente involucrado, aunque no aparezca formalmente en ningún documento su nombre.

En cuarto lugar, y aunque en un principio no quiera contestar acerca de su relación con Agustina , y lo hace de manera ambigua, posteriormente y cuando se le da el derecho a la última palabra manifiesta su estrecha relación desde el punto de vista personal con Agustina , lo que hace suponer que podría estar al tanto de la operación descrita en la presente resolución y sobre todo de la actividad que iba a desarrollar y estaba desarrollando la referida Agustina .

3.- Jaime

También la participación de este acusado en los hechos ha quedado evidenciada a través de los siguientes hechos que han sido constatados.

Primero, la 'contratación' de Agustina después de dos conversaciones en la barra de un establecimiento donde trabajaba la referida Agustina , contratación que se produce sabiendo que ésta no tiene ningún conocimiento financiero, empresarial o bancario, cosa ciertamente sospechosa y que encaja mal cuando se trata de crear y poner en funcionamiento una empresa que se va a dedicar a transacciones inmobiliarias, máxime en una época ciertamente difícil en es ese sector en el año 2010, en plena crisis económica, por lo que es razonable que fuera a buscar a personas preparadas o al menos con cierta experiencia, cosa que no se ha demostrado que tuviera la acusada Agustina , aunque manifieste (insistimos no acreditado) que estuvo al frente de una empresa con varios trabajadores en un periodo de tiempo anterior.

En segundo lugar, y aunque el testigo anteriormente citado, Landelino lo identifique en la Notaría como la persona que se mantuvo al margen de todo, lo cierto es que presenció en todo momento lo que se estaba haciendo ante Notario, y se estaba dando lugar al cumplimiento del plan ideado previamente para defraudar a determinadas entidades bancarias, pues si anteriormente propuso a Agustina trabajar para una empresa inmobiliaria, ante Notario vio cómo ello se estaba realizando realidad con la compra por Alejandro de las participaciones sociales, (por cierto Alejandro es quien acompaña a Jaime al establecimiento donde trabajaba Agustina y fue quien, según ésta, quien también le propuso el trabajo), de todo lo cual se deduce que su actuación no fue de mera comparsa, aunque ciertamente no aparezca formalmente en ningún documento obrante en las actuaciones, pues en las escrituras notariales aparece siempre Alejandro , y en su caso, Agustina como apoderada.

En tercer lugar, la acusada Agustina también sitúa a Jaime como una de las personas que conocía perfectamente el plan urdido previamente pues manifiesta que siempre seguía las indicaciones de Jaime , y ello respecto a la apertura de cuentas corrientes en distintas entidades bancarias y en cuanto al ingreso de los cheques bancarios, qué cantidades debía extraerse, obtención de claves para operar por internet,etc...Así lo dice la acusada en dependencias policiales y en el Juzgado de Instrucción, llegando a manifestar que Jaime y Alejandro fueron los que abrieron algunas de las cuentas, y que en alguna ocasión la acompañó pero se quedaba fuera de la misma. Revela todo ello que Jaime estaba detrás de la operación sin figurar formalmente nunca para no ser descubierto y para no poder ser imputado o acusado de todo ello.

En cuarto lugar, resulta también significativo el que ante este tipo de acusaciones Jaime no haya comparecido al plenario a pesar de estar citado en legal forma, de tal manera que no aporta a este Tribunal ninguna justificación sobre la conducta realizada y sobre los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal, amén de que al acusado hay que suponerle conocimientos bancarios suficientes para idear y llevar a cabo la trama pues en su día fue subdirector de una sucursal de La Caixa, sobre todo en lo referente a la presentación de los cheques y cobro de los mismos en días no laborables, así como en todo lo relativo al sistema de compensación bancaria. También ha de dictarse pues contra él una sentencia de carácter condenatorio como más adelante estableceremos.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

1.-Concurre en la persona de Jaime la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del CP , al haber sido condenado anteriormente por sentencia firme de fecha 11 de noviembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de apropiación indebida a la pena de dos años y seis meses de prisión.

2.-Por la defensa de Agustina se alegó la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión a las autoridades, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , dado el contenido de sus declaraciones en las dependencias policiales y que gracias a estas declaraciones se identificó al menos a Jaime como uno de los posibles autores del delito. En relación con esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la STS de 26-12-2014 afirma que '...Como hemos dicho en SSTS. 708/2014 de 6.11 y 1126/2011 de 2.11 , en relación a la atenuante de confesión la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estaba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión , sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión , que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad , Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )...',y añadiendo la referida sentencia que '...Pero conviene aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4 -, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones...'.

En el presente caso, y a la vista de la jurisprudencia antes mencionada entendemos que no debe apreciarse la atenuante de confesión o de colaboración con las autoridades puesto que la acusada en ningún momento ha reconocido haber cometido unos hechos delictivos, simplemente narró ante la Policía, y posteriormente en el juzgado de Instrucción cómo se acercaron y le ofrecieron un trabajo por parte de Jaime y de Alejandro , trabajo que creía que era legal y que toda su actuación ha estado presidida por el hecho de que siempre recibía órdenes y seguía pensando que no había nada ilícito en todo ello. Y respecto a que gracias a su declaración ante la Policía se supo de la posible intervención de Jaime en los hechos, tampoco podemos calificar dicha conducta como susceptible de integrarse en la atenuante de colaboración, pues en primer lugar la Policía ya estaba alertada previamente de la trama y del posible fraude que se iba a cometer en la entidad bancaria, de ahí que se dispusiera un seguimiento y vigilancia policiales al efecto, y que su aportación no hay que considerarla eficaz como para poder integrar esta atenuante, aunque sí podemos apreciarla como una atenuante analógica de colaboración, pues ciertamente el nombre de Jaime aparece en sus primeras declaraciones y la policía comenzó a investigarle a raíz de esta implicación, aunque, insistimos en que fue posteriormente cuando se perfiló más definitivamente cuál fue su participación en los hechos.

3.-Tanto por la acusada Agustina como por Torcuato se solicita igualmente que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal . Estima esta Sala que dicha atenuante tampoco puede apreciarse por cuanto que la causa no ha estado paralizada durante periodos de tiempo tan largos como para poder integrar dicha circunstancia modificativa, teniendo en cuenta que el artículo 21.6 habla de dilación y que además sea de carácter extraordinario, lo cual no sucede en el presente caso en el que las actuaciones se inician pos atestado policial de 13 de agosto de 2010, y tras la instrucción de la causa en la que en un primer momento se dirigía contra seis imputados, sobreseyéndose posteriormente respecto a uno, se dictó auto de continuación de Procedimiento Abreviado en fecha 7 de julio de 2011, folio 479 de las actuaciones, el cual fue apelado por uno de los acusados, Agustina , folio 489, habiendo pedido diligencias el Ministerio Fiscal en fecha 13 de enero de 2012 y presentando escrito de calificación el 24 de enero de 2013, tras lo cual se dictó auto de apertura de juicio oral el 30 de enero de ese mismo año, auto que se debió notificar por exhorto a los acusados ya que su domicilio es fuera de esta capital, con la demora que ello supone en cuanto a la tramitación de la causa, de modo que las defensas comenzaron a presentar sus respectivos escritos de calificación a partir de septiembre de 2013, folio 631 y ss de la causa, remitiéndose la causa el 20 de febrero de 2014 y registrándose en esta Sección en fecha 12 de marzo de ese año, señalándose para el inicio de las sesiones del juicio oral a partir del día 12 de enero de 2015, dado el número de señalamientos existentes en la Sección, no sin antes haber declarado en rebeldía a dos de los acusados a quienes lógicamente no afecta la presente resolución. A la vista de todos estos datos de carácter cronológico entendemos que no debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer a los acusados

1.-Respecto a Jaime , el Ministerio Fiscal modificó al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales pidiendo para dicho acusado la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de nueve meses, pena que en ningún caso podemos aceptar por cuanto que el acusado ha sido juzgado en su ausencia dado que en un principio el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, le pedía la pena de 11 meses y 29 días de prisión, por lo que de acoger la tesis del Ministerio Fiscal se estaría imponiendo una pena privativa de libertad superior a los dos años, pena límite para poder celebrar el juicio con la consiguiente indefensión que ello podría provocarle, razón por la que no podemos imponer al acusado más pena que se pedida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

Dada la calificación jurídica de los hechos, un único delito de estafa del artículo 248 agravado por la circunstancia 5ª del artículo 250 del CP , que prevé una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses, teniendo en cuenta que lo es en grado de tentativa y que ha de rebajarse la pena en un solo grado ya que los acusados realizaron todos los actos, no solo parte, tendentes a la consumación del delito, la pena tipo se situaría de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses, teniendo en cuenta el perjuicio que se podría haber causado ya que el importe de los cheques ingresados en el Banco Popular ascendía a la suma de 162.000 euros, y que, finalmente, ha de apreciarse la agravante de reincidencia, por las reglas establecidas en el artículo 66 del CP , entiende esta Sala que ha de imponérsele la pena de once meses de prisión con las accesorias correspondientes y multa de cinco meses a razón de seis euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.2 del Código Penal , pena que se considera proporcionada como decimos a la gravedad de los hechos y a la entidad e importancia de la cantidad que se pretendía finalmente defraudar.

2.-En cuanto a Torcuato , teniendo en cuenta y dando por reproducido lo anterior, y dado que no concurren en su persona ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la pena a imponer sería de nueve meses de prisión con las accesorias correspondientes y multa de cuatro meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.2 del CP .

3.-Y en cuanto a Agustina , y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, a las que hemos de añadir que concurre en ella la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, la pena que esta Sala estima que procede imponer sería la de siete meses de prisión, con las accesorias correspondientes, y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.2 del CP .

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito o falta, debiendo incluirse igualmente en la condena de los acusados las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a:

Jaime , como autor responsable de un delito de estafa con la agravación de notable cantidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CINCO MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.2 del Código penal .

Torcuato , como autor responsable de un delito de estafa con la agravación de notable cantidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CUATRO MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.2 del Código penal .

Agustina , como autora responsable de un delito de estafa con la agravación de notable cantidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de SIETEMESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE TRES MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.2 del Código penal .

Y al pago de las costas procesales por tres terceras partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil de los acusados.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.