Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 20/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00049/2015

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2010 0336259

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Agapito

Procurador/a: D/Dª , DAVID GONZALEZ FORJAS

Abogado/a: D/Dª , CAROLINA MARTIN GARCIA

Contra: Andrés

Procurador/a: D/Dª CARLA MATITO ABRIL

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GARICANO AÑIBARRO

SENTENCIA Nº 49/15

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Ilmos. Sres:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

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En VALLADOLID, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto en juicio oral y público la causa Rollo 20/2014 tramitada por el Procedimiento Abreviado, dimanante de las Diligencias Previas 3113/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, por delito de estafa y de falsedad documental, seguido contra: Andrés , con DNI NUM000 , nacido en Valladolid el NUM001 de 1978, hijo de Cecilio y de Zulima , y con domicilio en CALLE000 ó C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Pedradas de San Esteban (Valladolid), sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento. Le ha representado la procuradora Sra. Matito Abril y defendido el letrado Sr. Garicano Añibarro.

Han sido partes acusadoras: El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Y la acusación particular ejercitada por don Agapito , bajo la representación del procurador Sr. González Forjas y la dirección técnica de la letrada Sra. Martín García.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.-Las presentes actuaciones se iniciaron como Diligencias Previas 3113/2010 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, habiéndose practicado todas las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

2º-Dictado Auto de formalización de imputación y transformación en procedimiento abreviado, seguidamente se presentaron tanto por el Mº Fiscal como por la Acusación particular sus respectivos escritos de acusación. Mediante Auto de 7-5-2014 se decretó la apertura de juicio oral, dándose traslado a la Defensa quien evacuó su correspondiente escrito de defensa.

3º.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial y examinadas las pruebas, se dictó Auto admitiendo las pruebas que se consideraron pertinentes, señalándose día para la celebración del juicio.

En el día y hora fijados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas que fueron admitidas y tras las calificaciones, informes y el derecho a la última palabra, quedó concluso el juicio para resolución.

4º.-El Mº Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que, tras la redacción de los hechos, estimó que los mismos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 y 74, en concurso ideal ( art. 77 C.P .) con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 1 y 2 del Código Penal , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Andrés ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de ocho meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas conforme dispone el artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, abonará a Agapito en la cantidad de 14.349,88 euros, a la que será de aplicación el interés legal.

5º.-La Acusación particular en conclusiones definitivas se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.

6º.-La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado, Andrés , mayor de edad, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, al enterarse de que su tío Agapito podría tener derecho a cobrar una pensión procedente de la Caja de Compensación Suiza, dado que el mismo había trabajado en ese país durante varios años, lo convenció a fin de que le otorgase un poder mediante el cual le autorizaba para gestionar cualquier trámite a su nombre.

Así Andrés comenzó a solicitar el pago de dicha pensión, para lo cual en fecha 27 de noviembre de 2003 abrió una cuenta bancaria, en la entidad Cajamar (antes Caja Rural) de la localidad de Pedradas de San Esteban, a nombre y titularidad de Agapito , bajo cuya identidad firmó el acusado simulando la firma de Agapito y poniéndose el propio Andrés como autorizado; todo ello con el objeto de controlar dicha cuenta y disponer de los fondos de la misma, ocultándoselo a su tío.

La pensión comenzó a abonarse por parte de la Caja Suiza de Compensación en dicha cuenta el 9 de marzo de 2006, realizándose un ingreso de 5.814,44 euros, dinero que fue inmediatamente retirado por Andrés , parte en reintegros y otra parte mediante una transferencia a su favor.

A partir de entonces se efectuaban ingresos mensualmente en dicha cuenta a favor de Agapito que oscilaban entre los 161 y los 195 euros, salvo el ingreso de 1.449,81 realizado en febrero de 2009.

Hasta la fecha de la interposición de la denuncia, el 26 de mayo de 2010, por tal pensión se habían ingresado en total 14.349,88 euros en dicha cuenta, de los cuales el acusado dispuso la cantidad de 12.584,32 euros a través de reintegros que realizó el mismo, transferencias a su favor y cargando en la misma seguros de terceras personas, sin conocimiento ni consentimiento de Agapito .

El acusado no entregaba ese dinero al legítimo propietario, su tío, y no le informaba de la existencia de tales operaciones relativas a dicha cuenta ni de la pensión.

Agapito se encuentra judicialmente incapacitado desde el 16 de junio de 2010, mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid en los autos 1018/2009, resolución que acordó la incapacidad parcial del mismo por prodigalidad debido a la adicción al juego y el sometimiento a curatela, siendo nombrada curadora a su hermana Luisa .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarados probados se han obtenido de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , especialmente a través de la documental y de las declaraciones testificales.

En base a tales elementos, consideramos acreditado que bajo la cobertura de realizar a favor de su tío Agapito la gestión para el cobro de una pensión de Suiza, el acusado Cecilio con la idea de aprovecharse del dinero que le pudieran conceder a aquel por tal pensión abrió una cuenta bancaria a espaldas de su tío, simulando la firma de este, y ocultó su existencia al mismo así como, posteriormente, que le había sido otorgada la pensión y que se estaban ingresando las cantidades correspondientes en esa cuenta, apropiándose el acusado de ese dinero a lo largo de cuatro años.

El testimonio que ofrece Agapito resulta creíble para esta Sala. Mediante el mismo, se ofrece un elemento probatorio de signo incriminatorio sobre los hechos principales.

Agapito es una persona mayor, que apenas sabe leer y escribir como puso de manifiesto él mismo y la hermana Luisa , presentando una ligera disminución del juicio y discernimiento según se indica en el informe forense aludido en la sentencia de incapacitación (así se lee al folio 66). El acusado Andrés , su sobrino, es persona instruida y ha tenido una gestoría.

El citado Agapito firmó a favor de su sobrino un poder (folio 11) en documento privado, fechado en enero de 2004, para la realización de los trámites oportunos a fin de reclamar esa pensión de Suiza y ver si le correspondía y podía cobrarla. En modo alguno ese poder implicaba autorización para que Andrés se apropiase o dispusiera de dicho dinero que recibiera de la pensión.

En cuanto a la apertura de la cuenta corriente en la entidad bancaria Caja Rural (actual Cajamar), sucursal de Pedrajas de San Esteban, viene documentada al folio 5 y 176. La constituye el acusado en noviembre de 2003 a nombre del su tío Agapito como titular pero a espaldas del mismo, interviniendo solo aquel y firmando en el lugar del titular con una firma como si fuera de su tío Agapito , es decir simulando la firma de este, y poniéndose él mismo como autorizado. Agapito manifestó que no conocía esa Caja y no sabía nada de esa cuenta, negando todo consentimiento a que su sobrino firmase por él en el documento de apertura de la misma, pues ni siquiera conocía que la hubiese abierto. En este sentido, el informe policial ratificado por el guardia civil NUM003 en el plenario indica que en esa sucursal no conocían a Agapito de nada, al único que conocían como cliente era a Cecilio que realizaba todas las gestiones y operaciones en esa cuenta.

El acusado admite que en la apertura de esa cuenta firmó en lugar de su tío como si fuera este, simulando su firma, porque en el banco le dijeron que no había problema, que no era necesario que fuera su tío. Sin embargo, el director del banco en su declaración niega absolutamente que pudiera firmarse a nombre de otro para abrir una cuenta, afirmando con rotundidad que ello no se permite. Por lo tanto, este testimonio que es imparcial y creíble desvirtúa la versión del acusado, la cual además carece de sentido lógico pues no se indica, ni se explica la razón que pudiera existir para que su tío no compareciera a la sucursal y firmase como titular la apertura de esa cuenta. Ello refuerza la idea de que el acusado quería abrir esa cuenta ocultándoselo a su tío para manejarla a su antojo y, en el caso de que le ingresaran la pensión, apoderarse y disponer del dinero sin dar cuentas al titular y propietario de esos fondos. Tal es así que es el único que opera con la cuenta y los fondos desde su apertura hasta la fecha de finales de mayo en que se denuncian los hechos.

En la apertura de dicha cuenta, Andrés consigna como domicilio del titular la CALLE000 NUM004 de Pedrajas de San Esteban, que no se corresponde con el de su tío (que es la C/ RONDA000 NUM005 ), sino que está vinculado con la gestoría del propio acusado (véase folio 91 y folio 98). Así las comunicaciones y cartas del banco le llegaban al acusado y no al verdadero titular Agapito .

Respecto de los abonos realizados en dicha cuenta, los mismos aparecen a los folios 6 a 9 y 162 a 165. Así se comprueba que el 9 de marzo de 2006 se le realiza un ingreso de la Caja de Compensación de Suiza por importe de 5.814,44 euros al haberle concedido la pensión y luego mensualmente se van ingresando cantidades entre 161 euros y 194,40 euros, salvo en febrero de 2009 que percibió una mayor cuantía, concretamente 1.449,81 euros.

Pues bien, el único que controló esa cuenta y dispuso del dinero hasta la fecha del 25 de mayo de 2010 fue el acusado. Vemos que el 10 de marzo de 2006, es decir al día siguiente en que se realiza el ingreso inicial por la Caja Suiza de 5.814,44 euros, Andrés hace dos reintegros de caja por 3.500 euros y por 1.000 euros respectivamente. Y luego el 17 de marzo hace una transferencia a su favor. De esta forma dispuso de 5.700 euros. Posteriormente el acusado también va sacando el dinero mediante reintegros de caja y alguna transferencia, como la de noviembre de 2009 por importe de 1.200 euros (folio 167 en relación con el 165). El mismo no sabe explicar lo de las transferencias.

No obstante, el reintegro de 25 de mayo de 2010 no puede ser atribuido al acusado pues no cabe descartar que fuera ya Agapito con la curadora quienes lo efectuaran al haber conocido y haberse cerciorado de la existencia de dicha cuenta toda vez que la denuncia es de 26 de mayo de 2010 donde ya dicen que habían reclamado extractos bancarios de Cajamar.

Hasta el 25 de mayo de 2010 no consta que Agapito haya realizado ninguna operación en esa cuenta, cuando la misma estaba abierta a su nombre desde 2003 y le ingresaban dinero de la pensión de Suiza desde marzo de 2006. A lo largo de todo este tiempo el único que la ha manejado ha sido el acusado. El guardia civil NUM003 así lo comprobó y lo declaró en el juicio. El director de la sucursal no conocía a Agapito como se desprende de su declaración. Todo ello apoya también la inferencia de que Andrés mantuvo oculta a su tío tanto la existencia de la cuenta, como los ingresos que en ella se recibían de Suiza.

Además el acusado utilizó esa cuenta cargando en ella recibos de seguros de vehículos de terceras personas vinculadas con aquel, tal como se acredita con el documento al folio 202, concretamente diversas pólizas de seguros (folios 6 y 7 y 162 y 163). Entre estas personas se hallaban la madre del acusado ( Inocencia ) y Josefina . Debemos advertir que esta última manifestó en el juicio que ella abonaba los recibos de seguro del coche y que no sabía que se cargaban en una cuenta ajena.

Esto evidencia que el acusado disponía libérrimamente de esa cuenta sin que su tío supiera nada de la misma, llegando incluso a cargar en la misma esos recibos de seguros de otras personas pues sabía que nadie lo controlaba más que él.

La alegación de que se trató de un error no resulta convincente porque son varios los seguros y de diversas personas y además tal conducta se prolonga a lo largo de 13 o 14 meses. La propia Josefina desmiente la versión del acusado. Este dijo sobre esos cargos que se hacían en la cuenta de su tío, correspondientes al seguro de Josefina , que luego esta se lo pagaba en mano y él lo restituía a su tío. Si ya es una explicación poco lógica, además Josefina niega haber tenido una conversación con Andrés acerca de que hubiera una equivocación sobre esos cargos del seguro, ni de que luego se lo reintegrase a Andrés en mano, afirmando que ella no lo pagaba en mano. Por lo demás, solo consta que se hayan devuelto dos cargos de los nueve realizados (folios 162 y 163).

De otro lado, Andrés dice que él entregaba a su tío las cantidades que sacaba de la cuenta citada y se las daba en mano en los bares del pueblo. Ello es negado completamente por Agapito . Esta versión del acusado no se sostiene. Se carece de cualquier tipo de recibos, notas o documento alguno donde se llevara una mínima anotación o cuentas sobre ello. El acusado en su declaración judicial al folio 78 y 79 tras decir que daba dinero a su tío en mano habitualmente, añadió que este hecho era de sobra conocido por toda la familia. Sin embargo, los testigos traídos a juicio, miembros de su familia, no corroboran tal extremo. Luego el acusado varía tal versión e indica que no se quería que la familia lo supiera. Pero, aun en este caso, si se quería ser reservado por razones familiares, un bar del pueblo no es el lugar más discreto para efectuar esas entregas de dinero. Las personas traídas a juicio como testigos en relación con este hecho no se acuerdan de esto. Rodrigo dice que no sabe nada de entregas de dinero. Severiano manifiesta que tenía un negocio de hostelería y el acusado era cliente. Parece indicar que en una ocasión presenció la entrega de un dinero y unos papeles pero no sabe qué cantidad ni qué era, señalando luego que no se acuerda de lo ocurrido hace tres años y medio. Y Victoriano no puede asegurar que hubiera visto entregar dinero Andrés a su tío, alude a que se intercambiaban algún sobre, pero se muestra impreciso y refiere que no escuchó conversaciones sobre el objeto de intercambio de esos papeles.

Se argumenta por el acusado que la denuncia obedece a motivos de resentimiento pues Agapito se había enterado de que iba a ser desahuciado por la familia del acusado. Sin embargo, esta Sala no cree que fuera así. Es cierto que existían problemas legales de Agapito y sus hermanos pero con la sobrina Inocencia , hermana del acusado, no con este último. Además los mismos databan ya de abril de 2009 en que mantuvieron un litigo, como consta en las sentencias a los folios 127 a 134, lo cual no generó ninguna animadversión por parte de Agapito con su sobrino Andrés , pues en esas fechas tanto Agapito como el acusado dicen que se llevaban bien. Y por otro lado, tampoco consta que Agapito tuviera conocimiento de la demanda de desahucio con anterioridad a la denuncia, ofreciéndose en la documentación de la causa fechada en julio de 2010 (folio 118) en la que consta se había iniciado un procedimiento judicial de desahucio por parte de Inocencia que tendría lugar el 19 de julio de 2010.

Mas coherente resulta, a nuestro juicio, el que la denuncia se produce cuando Agapito y la curadora ( Luisa ) conocen y comprueban la existencia de la pensión y de la cuenta en la que se ingresaba, cuyos importes estaban siendo manejados y dispuestos por el acusado, lo que sucede a raíz de llegar a sus manos una carta de Suiza. Así la testigo Rosaura , titular de una gestoría en Pedradas, y a la que conferimos credibilidad, expuso en el plenario con claridad que Agapito y su hermana Luisa (su curadora) acudieron a ella porque les había llegado una carta en otro idioma. Se la leyó y les dijo que le pedían una fe de vida pues estaba recibiendo una pensión de Suiza. Agapito se sorprendió porque no sabía que estaba cobrando esa pensión. Dicha testigo relató que hizo la gestión por correo electrónico y le contestaron que no podían darle esos datos a ella. Les pidió entonces que enviaran una carta a Agapito sobre esos extremos. Afirma que ellos ( Agapito y Luisa ) no tenían ni idea de la pensión, ni dónde se cobraba. La carta había sido mandada a otra dirección antes en Valladolid (dirección vinculada con el acusado) y al no haber tenido respuesta, la remitieron al domicilio de Agapito .

Esta testifical corrobora la declaración de Luisa sobre cómo conocieron la existencia de esa pensión a través de esa carta que llegó a su hermano y, como no la entendían, la llevaron a la gestoría. Así se enteraron de que Agapito era beneficiario de una pensión y que se le estaba ingresando en una cuenta. Indica así mismo que Agapito únicamente sabía que su sobrino Andrés le estaba tramitando la pensión pero no que se la hubieran concedido, ni que la estuviera cobrando. Señala también que Agapito se sorprendió al saberlo.

En este mismo sentido se manifestó Agapito al indicar que se enteró de que recibía la pensión cuando recibió una carta desde Suiza poniendo en conocimiento que tenía una pensión. Afirma que su sobrino (el acusado) le dijo que había una ley que podía cobrar una pensión de Suiza y le pidió que le firmara un papel para las gestiones. Pero luego, según se desprende de sus contestaciones, únicamente sabía que lo tramitaba pero no supo que le habían concedido la pensión, ni que se había abierto una cuenta donde le ingresaban las cantidades de la misma, afirmando que no ha recibido dinero alguno de su sobrino.

En relación a las fes de vida que se interesaban periódicamente, cabe la posibilidad de que Agapito efectivamente las firmase pero ello no acredita el conocimiento de que le habían reconocido la pensión y se la estuvieran abonando, pues lo firmaba a instancia de su sobrino como que se trataba de un documento necesario para la tramitación de la pensión, explicación esta que da el propio Agapito al guardia civil que instruyó el atestado, conforme así se desprende de lo indicado en el juicio y lo ratificó el propio guardia NUM003 al referir que, según le indicaron, alguna vez había firmado fés de vida pero pensando que era un trámite de la solicitud de la pensión.

La declaración de dicho guardia civil sirve igualmente para corroborar que en la sucursal de Caja Rural (Cajamar) todos conocían a Andrés y sin embargo a Agapito no lo conocían de nada; así como que había llegado una carta de Suiza y es cuando Agapito y Luisa se enteran de la situación formulando la denuncia en mayo de 2010.

En atención a todo lo anterior, estimamos que existe una actividad probatoria apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llegar por esta Sala a la convicción segura, más allá de toda duda razonable, sobre el relato histórico descrito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 y en el art. 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390-1. 1 º y 2º del Código Penal .

Se coincide sustancialmente con la calificación realizada por el Mº Fiscal. La acusación particular, que provisionalmente había considerado los hechos como con constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 392 y de un delito de estafa del artículo 248 y 250-4 ª y 6ª del C. Penal , en el acto del juicio se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Público abandonando así la acusación por el tipo agravado del artículo 250 del C. Penal .

I.- Se ofrecen acreditadamente todos los requisitos integrantes del delito continuado de estafa ( artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ), cuales son:

1º) El engaño que viene configurado por la idea inicial de hacer creer a su tío que le iba a gestionar el cobro de la pensión en Suiza para que este recibiera su importe, cuando en realidad lo que pensaba y pretendía es percibir él ese dinero de la pensión en lugar de su tío, beneficiándose así de tal fuente de ingresos ajena. Así consiguió un poder de su tío en un documento privado, que le autorizaba a gestionar cualquier trámite. Y siguiendo con tales propósitos y fines, el acusado en noviembre de 2003 abre una cuenta en la sucursal de Caja Rural (hoy, Cajamar) de Pedradas de San Esteban, consignando como titular a su tío Agapito y poniéndose él mismo como autorizado, pero para ello el acusado firma en el lugar del titular simulando la firma de su tío, evitando darle a este intervención en tal apertura, ni conocimiento de la misma. Para recibir la información sobre dicha cuenta puso el domicilio de la gestoría que llevaba (como si fuera el domicilio de su tío) y el domicilio suyo en Pedrajas. Es decir, las notificaciones sobre esa cuenta le llegarían al acusado y no al tío pues no constaba el domicilio de este último en esa documentación bancaria. Con ello no sólo engaña al tío, manteniéndole en el error de que la pensión aún no se había concedido, sino que a través de ese ardid de la apertura de la cuenta en los términos señalados, también se engaña a la entidad bancaria en cuanto se la hace creer que el titular de la cuenta es quien interviene y firma dicho documento de apertura, lo que implicaría su conocimiento y su voluntad de designar como autorizado al acusado, cuando ello no era cierto, provocando un error también en dicha entidad en dicho sentido y así lograr manejar la cuenta y sus fondos en exclusiva sin que le pusieran trabas.

A partir de que se realizan los ingresos de la pensión en dicha cuenta, desde marzo de 2006, el acusado se aprovecha de tales fondos disponiendo de los mismos, en algunas ocasiones mediante una transferencia a su favor y en otras retirando cantidades mediante reintegros. Sin embargo, evidenciando su propósito, no entregaba esas cantidades a su tío sino que se las quedaba él, realizando esta actuación de forma continuada durante 4 años, beneficiándose de los desplazamientos patrimoniales que conseguía por dicho método fraudulento, ocultándole a su tío durante todo ese tiempo la existencia de dicha cuenta y de que en ella le ingresaban esas cantidades de la pensión de Suiza. Así el engaño urdido desde un principio se mantiene a lo largo de un espacio temporal amplio.

2º) Los actos de disposición que efectúa el acusado mediante esa mecánica fraudulenta se traducen en las transferencias realizadas a su favor de esa cuenta y de los reintegros que va realizando, siendo la única persona que controla y dispone de la misma. Los mismos quedan constatados documentalmente (folios 6 a 10 y 162 a 167), como se ha expuesto en el anterior fundamento.

En total el acusado obtuvo una cantidad de 12.584,32 euros que es el perjuicio patrimonial ocasionado a su tío, pues dichos fondos eran de este y fueron dispuestos por el acusado en su beneficio (traspasos y reintegros) o en beneficio de terceros (cargos de recibos de seguros no devueltos).

3º) Así mismo resulta evidente que toda esta conducta se halla presidida por un dolo o intención de engañar, conforme se ha expresado, y se ejecuta con el ánimo o propósito de conseguir un beneficio o ventaja económica para sí, que se ha cifrado en la cantidad antes indicada.

4º) La continuidad delictiva ( artículo 74 del C. Penal ) se produce mediante las diversas disposiciones de dinero a su favor o cargos en beneficio de terceros que va realizando en esa cuenta desde 2006 hasta el 25 de mayo de 2010, manteniendo el engaño, todo lo cual corresponde a un plan preconcebido de obtener esos fondos a través de la mecánica fraudulenta por él urdida y ya explicada.

II.- Por su parte, la falsedad en documento mercantil ( art. 392 en relación con el 390- 1.1 º y 2º del Código Penal ) queda patente por cuanto: a) Lleva a cabo la apertura de la cuenta bancaria en Caja Rural (actual Cajamar) (folio 5 y folio 159) firmando como si fuera su tío Agapito , titular de la cuenta, simulando la firma de este. Falsifica por lo tanto la firma de su tío alterando así uno de los elementos esenciales de dicho documento. El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2007 , entre otras, afirma que 'se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente se hubiere confeccionado'. Se configura así con toda nitidez la modalidad falsaria del artículo 390-1-1º del Código Penal . Y además se puede entender también que con tal conducta simula parcialmente el documento, incardinable en el art. 390-1-2º, en cuanto aparenta provenir del titular de la cuenta cuando no ha sido así, afectando a la autenticidad subjetiva o genuinidad. B) Se realiza sobre un documento bancario -apertura de cuenta- que, sin duda, tiene la consideración de mercantil. C) El documento falso se realiza con vocación de entrar en el tráfico jurídico, tal como se produjo permitiendo a su autor la disposición de los fondos de la cuenta a espaldas y sin conocimiento y consentimiento del titular, con lo que se menoscaban ls finalidades esenciales del mismo como la de garantía, la de perpetuación y la probatoria. D) Todo ello lo realiza el acusado con consciencia y voluntad de alterar la verdad.

III.- El concurso medial entre dichas infracciones penales resulta claro en la medida que la falsedad se erige en instrumento o medio para conseguir la percepción del dinero y perpetrar la estafa. A través de dicha falsedad, el acusado obtiene el control y la disponibilidad de los fondos de dicha cuenta, fondos que no son suyos sino de su tío Agapito , ocasionando a este el correspondiente perjuicio económico. Concurre el requisito de la inseparabilidad entre el delito medio (falsedad) y el delito fin (estafa), pues este último no hubiera podido realizarse en ausencia del acto típico precedente. El dolo del acusado abarca la comisión de ambos delitos siguiendo un plan preordenado.

TERCERO.- De los mencionados delitos resulta criminalmente responsable en concepto de autor Andrés ( artículo 28 del Código Penal ), por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos, conforme se desprende de la valoración de la prueba anteriormente analizado.

CUARTO.- En la comisión de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la imposición de la pena, consideramos que resulta más favorable para el reo castigar dichas infracciones penales por separado, en lugar de aplicar la regla prevista en el artículo 77.2 del Código Penal , habida cuenta: a) Que en lo referente al delito continuado de estafa, con arreglo al artículo 249 y 74.2 inciso primero del C. Penal , se establece como adecuada la pena de 1 año de prisión. B) Por el delito de falsedad documental del art. 392 del C. Penal , entendemos que la pena ha de fijarse en 8 meses de prisión y en 8 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros.

Si bien la cuantía defraudada no es muy elevada, sin embargo entre los factores de individualización que justifican la imposición de dichas penas con una duración algo superior al mínimo legal, se atiende a la prolongación de los hechos en el tiempo y a las circunstancias personales en cuanto el autor es sobrino de la víctima y era persona en la que esta confiaba pues tenía conocimiento en asuntos de tramitación mientras que Agapito carecía prácticamente de instrucción sin apenas saber leer ni escribir.

Las penas de prisión llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, con arreglo a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal .

Para la fijación de la cuota diaria de 4 euros se tiene en cuenta que ha sido declarado insolvente y consta que se encuentra en situación de desempleo, sin que proceda imponer una cuota inferior pues las mismas se reservan para situaciones de indigencia, pobreza o precariedad notoria, situaciones que no consta afecten al acusado a la vista de lo actuado en este proceso.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en los artículos 116 , 109 y concordantes del Código Penal .

En orden civil, el importe que el acusado debe indemnizar a Agapito se fija en la cantidad de 12.584,32 euros que dispuso de la cuenta de su tío mediante transferencias, reintegros y cargos de seguros no devueltos, y en la que se cifra la defraudación a este último. A esta cuantía se han de aplicar los intereses legalmente establecidos.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen a todo responsable del delito ( artículo 123 del Código Penal ), por lo que se condena a su abono al acusado Andrés , incluyendo en dicha condena las causadas por la acusación particular ya que su posición ha sido homogénea a la del Mº Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que condenamos a Andrés como autor de un delito continuado de estafa ( art. 248 y 249 y 74 del C. Penal ), en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil ( art. 392 del C. Penal ), ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de: un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de estafa; y de 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses a razón de 4 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, por el delito de falsedad documental; así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, Andrés deberá indemnizar a Agapito en la cantidad de 12.584,32 euros con el interés legal.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación que se podrá presentar en el plazo de cinco días ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.