Sentencia Penal Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 34/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/036418

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.32.2-0150/036418

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 34/2016 - A

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3114/2015

Contra /Noren aurka: Demetrio

Procurador/a /Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a /Abokatua: LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL

SENTENCIA Nº 49/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

D/Dª. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal- nº 34/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, y dimanante de Procedimiento Abreviado 3114/15 por delito contra la salud pública contra Demetrio , con antecedentes penales, y cuyos demás datos obran en autos, representado por la Procuradora Sra. Esther Alonso Olabarria y defendido por el Letrado Luis Gonzaga Gainza Abascal, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ y formula VOTO PARTICULAR la Iltma. Sra. Magistrada Doña NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros, con la reponsabilidad personal subsidiraria en caso de impago equivalente a 2 dias de privación de libertad, y abono de las costas procesales.

Así mismo comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal procede aprobar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional de los acusados y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años desde la fecha de la expulsión.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Demetrio , nacido en Guinea Bissau el NUM001 de 1972, con anteceentes penales susceptibles de cancelación al haber sido ejecutoriamente conenado por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la causa 84/03, ejecutoria 17/04 por un delito de tráfico de drogas, a la pena de tres años de prision y en la causa 47/04 por la sección sexta de la audiencia provincial de Bizkaia , ejecutoria 56/04 por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión, en situación irregular en territorio español, poco después de las 21,15 horas del día 15 de octubre de 2015 en la Calle García Salazar nº 34 de Bilbao entregó a Matías , a cambio de dinero un envoltorio tipo lágrima conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó contener 0,232 gr. de heroína con una riqueza del 5,35 en heroína base.

Al acusado en el momento de la detención le fueron ocupados 5,47 euros procedentes de la ilícita actividad.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza de 31 por ciento era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración de conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E . En concreto en relación a los hechos objeto de inocencia del art. 24.2º C.E . En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Demetrio , y frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido el día de autos a la entrega, a cambio de precio, de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como, en efecto, el día de su detención, 15.10.15 se encontraba en compañía de un conocido, Matías , quien le llamó desde la calle hacía el interior del bar en el que se encontraban, le pidió droga, pero no tenía y no hubo transacción alguna.

Esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías autónomos nº NUM002 y NUM003 , según los cuales estando realizando labores de seguridad ciudadana, en coche camuflado aparcado justo al lado del bar Antoxo (Calle García Salazar, 34 de Bilbao) observaron como una persona de raza blanca, le hace un gesto al acusado, que se encontaba en el interior del citado bar, sale y le hace entrega de una bola de color blanco, recibiendo un billete. Dan aviso a los recursos uniformados, de modo que el nº NUM004 y NUM005 detienen al acusado, quien es identificado por el nº NUM003 como el vendedor de presunta droga por dinero, y los números NUM006 y NUM007 interceptan al comprador, a quien ocupan un bolita de color blanco, indicándoles que la acaba de comprar y haber pagado 10 € en los bares de la zona a una persona de raza negra. No se ha apreciado en la declaración de los citados testigos, ánimo espurio alguno, ni contradicción relevante de ningún tipo.

Tal y como establece la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, los miembros de la Policía y de los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado cuando deponen en el acto del Juicio oral sobre datos de hechos de los que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente paa enervar el principio de presunción de inocencia, en cocrrecta aplicación e interpretación de lo dispuesto en los arts. 297, párrafo 2 º y 717 de la Ley de Enjuiciamietno Criminal . Así, Sentencia de 24 de marzo y 3 de junio de 1992 , 29 de marzo y 15 de junio de 1993 o 26 de enero de 20016 indican como las declaraciones de los agentes en el juicio oral son garantía de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, pudiendo estimarse como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Desde esta perspectiva no puede prosperar la tacha que la defensa del acusado formula respecto a aquél, sobre la base de que el dinero ocupado del acusado fue de 5 € el hecho de que la cantidad entregada fuera de 10 € es un extremo introducido en la causa por el propio comprador en su declaración ante la patrulla interveniente. Ninguno de los agentes que observaron la transacción dicen que fuera la cantidad entregada un billete de 10 €, sino que no pudieron ver el color del billete, si bien podia ser uno de 10 €. Además en nada empece la acreditación del hecho que así hubiera sido, pues el propio cusado reconoce que tras su contacto con el testigo Matías , se introdujo en una tienda de txutxes, hasta su detención, existiendo, por ello, múltiples posibilidades de que hubiera entregado el billete, hubiera realizado alguna compra, etc. En todo caso, la verosimilitud de los agentes intervinientes es plena, y no así la del testigo comprador, que negó en el Plenario haber realizado compra alguna de droga, si bien reconoce ser consumidor, conoce al acusado y portar la droga ocupada. No solo los compradores de droga por razones obvios, no delatan a sus proveedores, sino que en el caso presente la relación de amistad entre ambas se acredita por el hecho de que estando el citado testigo en ignoarado paradero para esta Sala, fue localizado y traído al Plenario por el propio acusado.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehención obrante al folio 4 de dicho atestado, fuera la decomisada a Matías apareciendo sus datos personales en el referido acta.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína como sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que la heroína está incluída en la lista I aneja a la Convención única sobre Estupefacientes de 1961 y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el artículo 22 del Protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal y como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS. 8.7.90 ).

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues se ha declarado probado que el acusado ha vendido una papelina de heroína en cantidad de 0,232 gr. al 5,35% de riqueza, superior a las dosis mínimas,psicoactivas por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuricidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al art. 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los art. 369 bis y 370.

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las teorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el art. 368, con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese una modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen gravo daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al art. 368, con el texto siguiente: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', propuesta esta última que es por la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primaros de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancia objeto de la transacción, y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual se le conocen otros antecedentes en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, si bien referidos al año 2004 justifica la aplicación del subtipo privilegiado.

TERCERO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material a Demetrio por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P ., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20 , 21 y 22 C.P .

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias

atenuantes y agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida más alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, pero en el grado mínimo previsto legalmente de 18 meses de prisión, en aplicación precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 100 €, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 C.P . de 2 días de privación de libertad, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim . Justificándose el comiso del dinero, al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del C.P . procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de su expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de diez años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestra país, pues constando ser originario de Guinea Bissau, y carecer de permiso de residencia, se ha alegado poseer permiso de tal índole expedido en Portugal, extremo no acreditado documentalmente de forma alguna, por lo que con independincia de la conocida dificultad de materializar aquélla con Guinea Bissau, procede su expulsión en los términos señalados.

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los precepto legales citados y demás de general y pertinenete aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Demetrio COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DEDIECIOCHO MESES DE PRISION, MULTA DE 100 €, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO DE DOS DIAS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Dicha pena privativa de libertad se sustituye por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de diez años, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

Voto

DISCREPANTE QUE EMITE LA ILMA. SRA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE en el rollo penal número 34/16 .-

Con el merecido respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, considero que, del resultado de la prueba practicada no ha quedado enervada la presunción de inocencia que asiste a toda persona acusada. Del resultado del juicio oral me queda un margen de duda importante, que lleva a que no pueda compartir esa opinión mayoritaria de condena, y que los argumentos asumidos por la mayoría de la Sala y expuestos en la sentencia en relación con la entidad de la prueba, no me lleven a la imprescindible certeza para condenar al acusado.

PRIMERO.-Con carácter previo, considero necesario realizar las siguientes precisiones de carácter general:

1.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga a la persona acusada. Constituye un principio fundamental de la civilización, que tutela inmunidad de los no culpables, pues en un Estado social y democrático de derecho, es esencial que los inocentes estén en todo caso, protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social, y es por ello que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. La condena procederá si se acredita el objeto de la acusación más allá de toda duda razonable.

2.- La cuestión de la valoración de la prueba y en definitiva de la motivación se enmarca en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, pero afecta, de modo directo, al derecho a la presunción de inocencia, presunción que exige, para que sea destruida, prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que sea suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente sea razonable y razonablemente valorada. Y ese deber de motivación ha de ser reforzado en caso de sentencia condenatoria por las consecuencias que se derivan del decaimiento de la presunción: afecta, o puede afectar, a bienes de clara naturaleza constitucional como es el derecho a la libertad individual.

3.- Con la STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013 ; resolución nº 167/2014), reseño las fases de la actividad probatoria: 1.- Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Será el caso de pericias instrumentales necesarias para, por ejemplo, la compresión del lenguaje de signos o de lenguas no oficiales; 2.- La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes; 3.- Finalmente, en una última fase, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

SEGUNDO.-La mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho histórico.

1.-No debemos olvidar que la credibilidad, como parámetro para otorgar valor reconstructivo a lo dicho por un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida ésta como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas.

2.- El art.717 de la LECrim establece:'Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.Y al respecto mantiene la doctrina que esta 'indicación' no era necesaria pues todas las declaraciones de testigos deben ser valoradas conforme a las reglas del criterio racional, interpretándose esa previsión específica como un intento del legislador de evitar la utilización de reglas apriorísticas de valoración de este tipo de prueba.

3.- El principio de libre valoración de la prueba no supone sino que no estamos ante un sistema de prueba tasada; ahora bien, en consonancia con lo expuesto, primero el examen y luego la valoración ha de ajustarse a las pautas ya marcadas por la doctrina constitucional y la jurisprudencia, que viene exigiendo corroboración objetiva del testimonio aportado al fin de enervar la presunción de inocencia. No estamos, siempre y necesariamente, ante indicios, datos o pruebas externos que corroboren tales declaraciones, sino que es imprescindible el apoyo en datos objetivos o/y obtenidos de las propias declaraciones (en ocasiones poniéndolos en relación entre sí).

4.- También se trata de analizar el cuadro probatorio en su conjunto. El cumplimiento de dicho estándar implica la valoración explícita, tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. La jurisprudencia constitucional y de nuestro Tribunal Supremo han recalcado esta necesidad de valorar íntegramente el cuadro de prueba, como condición sine qua non para poder llevar a cabo un control de la racionalidad del desenlace valorativo. Así se indica en las SSTS nº 1016/2011, 30/9/2012 , entre otras, que la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ..

TERCERO.-Expresa el parecer mayoritario de la Sala que la afirmación de los agentes de que vieron claramente una transacción de droga por dinero viene avalada por el hallazgo de una cantidad de dinero en poder del acusado, así como por la referencia de que el que presentan como comprador les dijo que la acababa de comprar en los bares de la zona a una persona de raza negra. Esto no se sustenta en el testimonio del testigo Matías , quien mantuvo, en todo momento, que dijo a los agentes simplementeque la droga era suya. Ha mantenido que no dijo, en ningún momento, ni a quien, ni dónde ni cuándo la había adquirido. No es posible dotar de valor a las referencias de los agentes sobre lo que les ha manifestado tal o cual testigo; o incluso tal o cual imputado; por otro lado, llama la atención que en el escrito de acusación nada se diga sobre el precio que, supuestamente, pagó el adquirente. En el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas se dice que esa droga vale, en el mercado ilícito unos quince euros (se dice que el gramo de heroína viene a costar unos sesenta euros, y lo incautado no llega a un cuarto de gramo); por su parte, los agentes que dicen haber visto claramente la pequeñísima 'bolita' han mantenido en el juicio que vieron igualmenteun billete de diez euros, manifestación precisa cuando han prestado testimonio. Al acusado se le hallaron poco más de cinco euros, y no considero adecuadosalvaresa diferencia sobre la hipótesis de quehubiera entregado el billete, hubiera realizado alguna compra. Si los agentes, como mantienen, no le perdieron de vista en ningún momento, hubieran debido dar cuenta de los datos precisos para que no quedara resquicio de duda de que la droga incautada provenía del hecho ilícito objeto de acusación.

Se observa el dato de que no aparece descrito dónde se halló la droga incautada. Si la intervención policial fue rápida y habiendo tomado nota de todos los detalles, hubiera arrojado igualmente algo de luz el lugar en que guardó la droga que se dice adquirida en ese momento, y es de reseñar igualmente que, conociendo ambos que ese tipo de transacciones son ilícitas, y siendo amigos (como se dice en la sentencia) se realizara el intercambio en un lugar en que, es conocido que las patrullas de la policía están presentes constantemente, y habiendo llamado previamente el testigo al acusado (como han mantenido los agentes y consta en el atestado).

Cierto es que el recurso a la lógica es peligroso a la hora de valorar la prueba (fundamentalmente para llevar la lógicacontra reo) pero, de ser cierto el hecho objeto de acusación, parece que sus partícipes habrían de haberquedado de antemanopara el intercambio, queparece lógicono se realice en el lugar, expuesto a la vista de todo el mundo (con todas las implicaciones, varias, que ello conlleva).

Los agentes pudieron ver una breve conversación (el acusado sí asume que le llamó para que saliera) y dada la condición de acusado y testigo sospecharan que, en esa breve conversación se produjera la transmisión, pero de esa sospecha a la certeza hay un paso que considero no se ha dado en relación con las exigencias que permiten una condena más allá de toda duda razonable.

Por todo ello considero que debíamos absolver al acusado.

En Bilbao a 5 de julio de 2016.-

NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE