Sentencia Penal Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 24/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00049/2017

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: CG

Modelo: N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0003031

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000024 /2016

Delito/falta: TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA O PERMISO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jesus Miguel

Procurador/a: D/Dª JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª PALOMA SANCHEZ MARTINEZ-ZARATE

SENTENCIANº49/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE a quince de febrero de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida como sumario nº 138/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de O Carballiño, y seguida por el trámite del procedimiento ordinario, rollo de Sala nº 24/2016, pordelito de depósito de armasde guerra siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y acusado D. Jesus Miguel, con DNI NUM000, nacido en Vigo el NUM001.1973, hijo de Cornelio y Isabel, representado por el Procurador D. Xoan Alfonso García López y defendido por la Letrada Dña. Paloma Sánchez Martínez-Zarate. Es Ponente la Magistrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo, y dictando sentencia en base a los siguientes

Antecedentes

Primero.El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo por auto de fecha 16.10.2014 acordó incoar diligencias previas nº 5297/2014 a raíz de la denuncia del Ministerio Fiscal por un presunto delito contra la salud pública. La UDYCO de Vigo por oficio de 3.11.2014 solicitó del referido Juzgado mandamiento de entrada y registro simultáneos en los domicilios, naves y garajes de varias personas, entre ellos el domicilio, garaje y nave, identificados en el oficio, de D. Jesus Miguel. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo por auto de la misma fecha acordó la entrada y registro en los inmuebles de D. Jesus Miguel indicados en el oficio policial (domicilio sito en DIRECCION000, Maside (Ourense) especificando coordenadas de latitud; garaje sito en el nº NUM002 de la AVENIDA000 de Ourense y nave sita en la N-525, Coles, indicando igualmente coordenadas). Diligencia de entrada y registro practicada con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Instrucción por auto de fecha 5.11.2014 acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Jesus Miguel, a petición del Ministerio Fiscal por un presunto delito de depósito de armas de guerra.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo por auto de fecha 12.1.2015 acordó deducir testimonio de los particulares indicados en la referida resolución al objeto de que por el Juzgado de Instrucción territorialmente competente se investigue el delito de depósito de armas de guerra imputado a Jesus Miguel, el cual no guarda conexidad con el que motivó la incoación de las presentes diligencias previas (delito contra la salud pública del art. 363 del C.p.). Y por auto de fecha 2.2.2015 el Juzgado de Instrucción nº 1 de VIGO se inhibió al Juzgado Decano de O Carballiño.

Segundo.Repartida la causa al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de O Carballiño, éste dicto auto el 19.2.2015 incoando diligencias previas nº 138/2015 y aceptando la competencia territorial.

Por auto de fecha 17.3.2015 acordó ratificar la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de d. Jesus Miguel. Y por auto de 31.8.2015 se acordó dejar sin efecto la prisión preventiva y en su lugar la libertad provisional con obligación de comparecer ante el Juzgado de su domicilio los días 1 y 15 de cada mes.

Por auto de fecha 9.3.2016 se declaró la complejidad de la causa.

Por auto de 9.3.2016 se acordó la transformación de las presentes diligencias previas en sumario y por auto de 11.3.2016 incoar sumario nº 138/2015, cuyo parte de incoación dio origen al rollo de Sala nº 24/2016 de esta Sección 2ª. Por auto de 18.4.2016 se dispuso el procesamiento de Jesus Miguel por la presunta comisión de un delito de depósito de armas, municiones y explosivos de los arts. 566 y siguientes del C.p; practicándose la indagatoria el 1.7.2016.

Por auto de fecha 10.8.2016 se decretó la conclusión del sumario y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Tercero.Recibido el sumario en fecha 13.9.2016, y previos los trámites legales,examinados los escritos de acusación y defensa por auto de fecha 15.12.2016 se acordó lo procedente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, admitiendo las propuestas por ambas partes; por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló el juicio oral para el día 26.1.2017. Celebrándose el juicio oral el día señalado, grabándose en soporte digital y quedando el mismo día el juicio visto para sentencia. No se plantearon artículos de previo pronunciamiento, seguidamente preguntado el acusado si de declara autor de los hechos contestó que sí. Practicándose su interrogatorio, contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa. Se practicaron las testificales de los agentes de la Policía Nacional con TIP NUM003, NUM004 y las periciales de los agentes de la Policía Nacional con TIP NUM005, NUM006. Los informes periciales de los agentes NUM007 y NUM008 no se impugnaron por la defensa, renunciando el Ministerio Fiscal a la práctica de estas dos periciales. Documental por reproducida. Y a continuación las partes formularon sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales.

El Ministerio Fiscal aportó escrito conteniendo las modificaciones y añadiendo oralmente por otrosí su solicitud de decomiso de las armas intervenidas con arreglo a los arts. 127 y 128 del C.P. En el referido escrito el Ministerio Fiscal añadiendo en el relato fáctico 'tras su detención, el acusado colaboró con las fuerzas actuantes, facilitando cuantos datos le fueron requeridos', y manteniendo la calificación jurídica como delito de depósito de armas de guerra de los arts. 566.1.1º y 567.1 (redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015) y 570, añade como muy cualificada la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 de confesión de la infracción a las autoridades, y modifica su petición de pena, solicitando que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con el art. 570 del C.p. la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de siete años, así como que se condene al acusado al abono de las costas procesales.

La defensa modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las definitivas del Ministerio Fiscal.

Tras informar las partes se concedió la última palabra al acusado el cual manifestó que: no tenía mala intención, las armas no tenían los cargadores puestos y en el salón le cogieron dos pistolas de fogueo. Tras lo cual, la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente declaró el juicio oral concluso y visto para sentencia.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo en las diligencias previas nº 5297/21014 -en el marco de investigación penal por un delito contra la salud pública- por auto de fecha 3.11.2014 acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Jesus Miguel con DNI NUM000, nacido en Vigo el NUM001.1973, sito en la localidad de Maside, además de en el garaje sito en el nº NUM002 de la AVENIDA000 de Ourense y en una nave situada en la N-525, a la altura de Coles (todas estos inmuebles del partido judicial de Ourense). Resultado de la práctica de la diligencia de entrada y registro practicada el mismo día en el referido domicilio del acusado Jesus Miguel y en su dormitorio fueron localizadas armas de guerra, una escopeta, un revólver, cartuchos y puñales de las siguientes características:

1)Dos armas de guerra de dotación del ejército español en perfecto estado de conservación y funcionamiento: un fusil de asalto CETME, mod. L, nº NUM009, de dotación del ejército español y un fusil de asalto CETME, mod. L, sin numeración visible por repintado de arma. Posteriormente fue posible recuperar su número de serie, resultando ser NUM010.

Asimismo se hallaron en su mismo dormitorio dos armas de guerra de dotación del ejército español que no funcionaban: un fusil de asalto CETME, mod. C, nº NUM011, que se encontraba inutilizado con tres taladros reglamentarios, y un fusil de asalto CETME, mod. LC, nº NUM012, con signos de haber sido inutilizado y posteriormente rehabilitado, quedando imposibilitada la introducción de cartuchos en la recámara.

2) Una escopeta semiautomática marca Franchi, nº NUM013, en perfecto estado de funcionamiento.

3) Dos pistolas capacitadas para disparar: pistola Star, nº NUM014 y pistola marca Savage, modelo 1907, nº NUM015.

Siete pistolas totalmente operativas: pistola carente de marca, modelo y nº de serie; pistola semiautomática marca Astra, modelo 400, nº NUM016; pistola Astra, nº NUM017; pistola marca Zoraki, nº NUM018; pistola carente de marca, modelo y nº de serie, del calibre 45; pistola BLOW F92; pistola BLOW, mini 8, nº NUM019.

Asimismo se hallaron las siguientes pistolas incapacitadas para disparar: una pistola semiautomática, marca Star, nº de serie NUM020, sin cañón; pistola semiautomática marca Star, nº NUM021, con fallo mecánico en el martillo percusor; pistola semiautomática marca Llama, sin nº de serie, con ausencia de elementos que la incapacitan para realizar el disparo.

4) Un revólver Blow 38, nº NUM022 totalmente operativo.

5) Cartuchos: 118 cartuchos troquelados en perfecto estado de funcionamiento y 1833 cartuchos completos y operativos.

6) Puñales: tres puñales con hoja de 9 centímetros clasificados como arma prohibida y un puñal con hoja de 10.5 cms. clasificado como arma prohibida.

También se encontró una granada de mortero de 50 mm. totalmente vacía por carecer de elementos explosivos.

El acusado carece de licencia para el uso de todas estas armas, escopeta, pistolas, revólver, cartuchos y puñales indicados, así como de la guía de pertenencia, careciendo igualmente del libro de coleccionista, no obstante saber perfectamente que es necesaria tal licencia y guía, o libro de coleccionista para su tenencia.

Tras su detención el acusado colaboró con las fuerzas actuantes, facilitando cuantos datos le fueron requeridos.

El acusado fue ejecutoriamente condenado por un delito de tenencia ilícita de armas en virtud de sentencia firme de fecha 5.7.2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra en el procedimiento abreviado nº 229/2012 a la pena de seis meses de prisión; pena suspendida por auto de 5.7.2012 durante el período de dos años.

Por estos hechos el acusado estuvo en prisión provisional desde el 5.11.2014 hasta el 31.8.2015.

Fundamentos

Primero.Los hechos declarados probados en el apartado anterior son constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 566.1.1º, 567 (redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015) y 570 del C.p.. Hechos que resultan de la entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio del acusado y de los informes periciales de balística obrantes en las actuaciones.

El art. 567.1 ofrece la definición auténtica de tal depósito: 'Se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas'. 'El depósito de armas de guerra, en su vertiente de comercialización, comprende tanto la adquisición como la enajenación'. Así la tenencia de una sola arma de guerra se considera depósito.

En el presente caso el acusado promotor del depósito tenía en su domicilio hasta dos armas de guerra de dotación del ejército español en perfecto estado de conservación y funcionamiento: un fusil de asalto CETME, mod. L, nº NUM009, de dotación del ejército español y un fusil de asalto CETME, mod. L, sin numeración visible por repintado de arma. En el informe de balística forense elaborado por el agente con nº de cp NUM007 se clasifican tales fusiles de asalto CETME como armas de guerra (f. 233-240), informe que se complementa con el obrante a los f. 267 a 271 relativo a la restauración del número borrado del fusil de asalto CETME resultando ser del nº NUM010.

Se trata de armas de guerra clasificadas como tales en el art. 6.1 del Real Decreto 137/1993 de 29 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Armas, siendo además un hecho notorio que tales fusiles de asalto son armas de guerra ( STS 536/2004 de 27 de abril).

Junto a estas armas de guerra también tenía en su poder la escopeta semiautomática marca Franchi en perfecto estado de funcionamiento , las nueve pistolas totalmente operativas, un revólver Blow 38 totalmente operativo, 118 cartuchos troquelados en perfecto estado de funcionamiento y 1833 cartuchos completos y operativos, y tres puñales que son armas prohibidas, descritos todos ellos en los párrafos 2 a 6 del apartado de hechos probados, hallados igualmente en su dormitorio con ocasión del registro efectuado. La clase, modelo y características de tales armas y su munición resulta de los informes periciales obrantes en las actuaciones, en concreto del informe forense de balística operativa (f. 303 a 356) elaborado por los agentes especialistas con cp NUM005, NUM023 y NUM006, ratificado en juicio. Absorbiendo el delito de depósito de armas de guerra de conformidad con el principio de consunción del art. 8.3 del C.p. los delitos de depósito de armas de fuego y de depósito de municiones para tales armas de fuego contemplados en los arts. 566.1.2º en relación con el art. 567.3 y 4. Puntualización que hacemos al objeto de pronunciarnos posteriormente sobre las consecuencias accesorias de tales delitos absorbidos por el más grave del depósito de armas de guerra, procediendo el comiso no solo de las armas de guerra sino de todas las armas y munición.

Todas las armas, municiones y efectos descritos en el apartado de hechos probados fueron hallados con ocasión del registro domiciliario autorizado judicialmente, respecto del cual la defensa no ha formulado tacha alguna como tampoco ha cuestionado los informes periciales de balística obrantes en las actuaciones.

El acusado carece de licencia para el uso de las armas referidas, así como de la guía de pertenencia e igualmente del libro de coleccionista. El dolo resulta acreditado, y para este delito no es necesario que se constituya el depósito con fines subversivos. En el plenario el acusado a la pregunta del Ministerio Fiscal de si tales armas eran suyas responde que sí, que antes eran de su padre y que no tenía licencia de armas ni de coleccionista. A su defensa responde que si estaban en su dormitorio y que la semana anterior al registro las trasladó a su domicilio, que fue una acción imprudente y que no tenía intención de infringir la ley. En el trámite de última palabra dice que no tenía mala intención, las armas no tenían los cargadores puestos y en el salón cogieron dos pistolas de fogueo. A este respecto hemos de señalar que el dolo queda acreditado por actos inequívocos y concluyentes, sin que sean de recibo las alegaciones exculpatorias del acusado habida cuenta de que aparte de que se trata de delitos de conocimiento generalizado y en el presente caso además tenía en su domicilio un arsenal compuesto de armas de distinta clase (de guerra, de armas de fuego reglamentadas, de armas prohibidas -los tres puñales- y munición (118 cartuchos troquelados en perfecto estado de funcionamiento y 1833 cartuchos completos y operativos), el acusado tiene antecedentes penales por un delito de la misma naturaleza obrando al f. 290-291 la hoja histórico penal en la cual consta la condena por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra (procedimiento abreviado nº 229/2012) de fecha 5.7.2012 por delito de tenencia de armas sin licencia o permiso del art. 564 del C.p. cometido el 2.9.2011; las armas y munición las tenía guardadas en su domicilio, por consiguiente en un lugar de su plena disponibilidad. En este sentido la STS nº 73/2013 de 7 de febrero considera el lugar donde se encuentran las armas como especialmente revelador de la autoría. El ATS nº 1200/2015 de 10 de septiembre nos dice 'La ocultación del arma en el domicilio constituye de por sí un acto de disposición que revela igualmente la realidad del depósito (en términos legales).' A los f. 272 a 274 obra informe de identificación lofoscópica elaborado por los agentes especialistas con cp NUM005 y NUM023 en el cual consta que en el fusil de asalto CETME, modelo L, calibre 5,56, con número de serie oculto por repintado del arma, fue hallada una huella del acusado (dedo medio de la mano derecha) que asienta en el armazón del arma, en una zona próxima al guardamanos. Y todo ello descarta la versión del acusado de que tal arsenal hubiese sido constituido por su padre, alegación meramente interesada que carece de una mínima corroboración objetiva.

Segundo.De tal delito responde en concepto de autor el acusado D. Jesus Miguel por su directa y material participación en él de conformidad con el art. 28 del C.p., teniendo la cualidad de promotor y organizador del depósito del art. 566.1.1º y no la de mero cooperador habida cuenta del lugar donde fueron halladas e intervenidas las armas, munición y puñales las cuales tenía a su plena disponibilidad, sin que conste la intervención de terceras personas. En supuestos similares se pronuncia en el mismo sentido la STS Nº 2270/2001 de 1 de abril, el ATS 7160/2015 de 10 de septiembre descartando la cualidad de simple cooperador y estimando la de promotor.

Tercero.Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 y la atenuante analógica del art. 21.7 como muy cualificada en relación con la de confesar la infracción a las autoridades del art. 21.4 del C.p.

El art. 22.8 del C.p. establece:

'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.

Agravante que resulta de la hoja histórico penal en la cual consta la precedente condena, ya indicada, por un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso del art. 564 del C.p. en virtud de sentencia de fecha 5.7.2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el procedimiento abreviado nº 229/2012. Delito del art. 564 comprendido en el mismo Título que el ahora enjuiciado del art. 566 (el XXII 'Delitos contra la Constitución') y además en el mismo Capítulo (el V 'De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos), y de la misma naturaleza. Antecedente penal no cancelable a los efectos de apreciar la agravante.

Cuarto.De conformidad con el art. 566.1.1º y 66.1.7ª se condena al acusado a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que estuvo en prisión provisional, y de conformidad con el art. 570 del C.p. se le condena a la pena de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de siete años. Penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas y a las que se ha adherido la defensa del acusado.

Quinto. Comiso. De conformidad con el art. 127 del C.p. se decreta el comiso de todas las armas y munición, los cuales son efectos del delito, a los que se les dará el destino previsto reglamentariamente en fase de ejecución de sentencia.

Sexto. A tenor de los arts. 123 del C.p. y 240 de la LECRm las costas se imponen al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAR a D. Jesus Miguel, como autor de un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 566.1.1º y 567 (redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015), y 570 del C.p., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 y la atenuante analógica del art. 21.7 como muy cualificada en relación con la del art. 21.4 del C.p. , a la pena de cuatro años de prisión,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de siete años,así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta ha de abonarse al acusado el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Se decreta el comisode todas las armas y munición que constan en el apartado de hechos probados de esta sentencia, a los que se le dará el destino previsto reglamentariamente en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese esta Sentencia al acusado y a las partes , haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por están nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.