Sentencia Penal Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 70/2017 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000070/2017

NIG: 3500443220160001387

Resolución:Sentencia 000049/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000108/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Daniela Arsenio De Rull Jimenez Jose Juan Martin Jimenez

Apelante Héctor Alejandro Jose Diaz Hernandez Jose Ramos Saavedra

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dª Mª Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 108/16, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife,por delito de amenazas, contra Héctor , en el que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Dª Daniela , asistida por el Letrado D. Arsenio de Rull Jiménez y representada por el Procurador de los Tribunales D. José Juan Martín Jiménez, y elacusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Ramos Saavedra y asistido por el Letrado D. Alejandro José Díaz Hernández y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 15 de noviembre de 2016 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 15 de noviembre de 2016 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

quot;ÚNICO- Estando probado y así se declara que el acusado, Héctor , mayor de edad y con antecedentes penales en cuanto ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 24/08/2011 firme en idéntica fecha, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife , por un delito de amenazas a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 20 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 20 meses de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, cumplida el 14/04/2013, constando la remisión definitiva el 23/10/2013, sobre las 18:00 horas del día 11 de febrero de 20162, con ánimo de amedrentarla se acercó hacia el domicilio de su pareja sentimental Daniela sito en la CALLE000 NUM000 , Soo, Teguise y le grita 'en mi casa no puede haber nadie, que hacen en mi casa, hija de puta me las van a pagar, antes te entierro a ti que yo a él', consiguiendo con ello intimidarla y causarle temorquot;.

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: quot;Que debo condenar y condeno a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de VIOLENCIA DE GENERO en su modalidad de AMENAZAS con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal consistente en la AGRAVANTE DE REINCIDENCIA a la pena de DIEZ MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la misma, LA PRIVACIÓN A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN PERIDO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, y LA PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A LA VICTIMA, Daniela , INCLUIDO EL DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO EN DONDE SE ENCUENTREN, Y A UNA DISTANCIA DE 500 METROS EN CASO DE ENCUENTRO FORTUITO, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN CON LA VICTIMA, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL,por un PERIODO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES y, todo ello, con expresa imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación particularquot;.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso invoca el apelante la existencia de un error en la valoración de la prueba que se hace en la sentencia impugnada, haciendo referencia al testimonio de la hermana de la denunciante, quien de manera sorpresiva aparece en el escrito de acusación, pudiendo analizarse su declaración en el Plenario. En relación al delito de amenazas, previsto en el artículo 171.4 del Código Penal , debe señalarse que durante toda la vista la denunciante tan solo refiere que el recurrente la ha insultado, llamándola hija de puta y zorra, y si bien afirmó que antes le enterraría a ella que ella a él, lo hizo de forma imprecisa y ambigua, sin que la hermana escuchara ninguna amenaza. Incurren las testigos en contradicciones, la denunciante mantiene que estaba sola pero sin embargo declara su hermana como testigo manifestando que el acusado daba porrazos en la puerta y la ventana, que le decía hija de puta y todo lo que le salía por la boca, para mantener también en la vista que no escuchó nada. En relación a las fotografías, considera que no presentan la más mínima garantía legal, son fotocopias borrosas, no reflejan fecha alguna, ni donde fueron tomadas, sin que además consten en autos los originales. Considera que basta con ver la grabación de la vista oral del juicio para observar las exposiciones y reacciones de la denunciante y la testigo en sus respectivas declaraciones, encontrándonos únicamente ante dos versiones contradictorias, llegando a afirmar la denunciante que ha ocurrido ésto otras veces pero que no lo ha denunciado y constando una denuncia y posterior sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arrecife. En segundo lugar, considera el recurrente que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, al no existir elementos incriminatorios que lleven a proclamar la autoría de dicha conducta por parte del recurrente, más allá de toda duda razonable, negando el acusado los hechos que se le imputan, debe prevalecer el principio in dubio pro reo.

Afirma también el apelante que el artículo 544 ter de la LECrim viene a disponer que la medida de protección se adoptará cuando se aprecie una situación objetiva de riesgo para la víctima, sin que en el presente caso conste la situación de riesgo, con lo que no procedería la imposición de la medida de alejamiento, cuando dicho precepto no lleva aparejada de forma imperativa dicha pena.

Finalmente, considera el recurrente que al no ser los hechos constitutivos de un delito de amenazas se ha vulnerado el artículo 171.4 del Código Penal , al aplicar el mismo e imponer al acusado la pena de diez meses de prisión. En cuanto a la agravación por reincidencia, no se interesó su aplicación por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, con lo que no puede fijarse la misma por el Juez, en cuanto supondría una vulneración del principio acusatorio e indefensión del apelante.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Daniela interesan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

En el presente caso se cuenta con la declaración de Dª Daniela , quien, desde la denuncia inicial ha mantenido invariable su versión de los hechos, ésto es, que el acusado se acerca a su domicilio y le insulta, llamándole hija de puta, y manteniendo que si bien lo habitual son los insultos, tales como hija de puta o zorra, el día de los hechos también le dijo que antes la enterraba a ella. No se considera que su testimonio haya sido ambiguo, al corroborar en el juicio oral lo ya manifestado con anterioridad, tanto en la denuncia como en su declaración en el Juzgado de Instrucción, manifestando que tiene miedo del acusado, y que si bien no había denunciado con anterioridad estos hechos, había sido porque se encontraba más débil y porque ahora el acusado se estaba aproximando a su domicilio, con lo que siente miedo.

Frente a dichas manifestaciones, no se pudo contar con la declaración del acusado al no comparecer éste al Plenario, pese a estar debidamente citado, declarando éste en el Juzgado de Instrucción, negando haber estado enfrente de la casa y negando haberla insultado, manteniendo que ni siquiera la vio. Sin embargo la mera negación de los hechos por parte del acusado no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando éstos y su autoría quedan acreditados a través de otras pruebas de cargo, como es la declaración incriminatoria de la víctima cuando los hechos se producen en la esfera privada de su relación sin la concurrencia de testigos presenciales, declaración de la víctima a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical, siempre que concurran, los siguientes requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud avalada por corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación.

Así en el presente caso, las declaraciones incriminatorias de la denunciante son persistentes sin que se aprecien dudas o contradicción alguna, no se aprecia móvil espurio en su denuncia, y su testimonio se corrobora por las manifestaciones de su hermana, quien si bien señaló en el Plenario que no había visto ese día al acusado, sí refirió que en otras ocasiones había visto como insultaba a su hermana. Sí es cierto que la declaración de la testigo fue un tanto confusa, al mantener que en un primer momento refirió haber estado presente el día de los hechos, para sin embargo admitir después que no había escuchado las palabras proferidas por el acusado, pero ello fue porque, cuando vio que se acercaba el acusado, según sus propias manifestaciones, se marchó, de tal forma que, en cualquier caso, corroboraría la presencia del acusado en las inmediaciones de la vivienda de su hermana, extremo negado por aquel, sin que las fotografías a las que se refiere el recurrente hayan resultado determinantes para la condena del acusado, es cierto que no consta la fecha de las mismas, si bien sí se aportaron los originales en el acto de la vista, procediéndose por la Juez a quo al cotejo con las fotocopias obrantes en la causa, pudiendo entonces la defensa haber interesado que se le diera traslado de dichos originales, valorándose únicamente dichas fotografías en el sentido de considerar verosímil la Juez a quo que las tomara la denunciante desde su casa.

Por todo ello, no puede entenderse por la Sala que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo al razonar correctamente la juzgadora de primera instancia los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, procede la desestimación del motivo.

En relación a una posible infracción del artículo 171.4 del Código Penal , mantiene, en su redacción actual, la introducida por la L.O. 1/2004, 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; que vino a castigar como delito la amenaza leve siempre que, como en este caso, se profiera contra la esposa o mujer con la que el autor haya mantenido o mantenga una relación sentimental análoga, aún sin convivencia, elevando así a la categoría de delito las amenazas leves dirigidas a las personas mencionadas en el precepto.

De esta forma, en el supuesto que nos ocupa, las expresiones proferidas por el acusado a su ex pareja, recogidas en los hechos probados de la resolución impugnada; 'antes te entierro yo a ti...', encajan en dicho tipo penal, que se configura como un delito de mera actividad, 'que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, al descansar en la efectiva conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza' ( STS 5 de junio 2003 ), manifestando la denunciante que, efectivamente, siente miedo del acusado.

TERCERO.- Se considera ajustada a derecho la aplicación de la agravante de reincidencia. No se produce vulneración alguna del principio acusatorio, pese a las manifestaciones del recurrente, lo cierto es que se incluye en la conclusión cuarta de los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, la referida agravante, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal . Resulta además procedente su aplicación, por los argumentos expuestos en la Sentencia de instancia. El acusado fue condenado por sentencia de fecha 24 de agosto de 2011, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arrecife , por un delito de amenazas a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, veinte meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y veinte meses de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, cumplida el 14 de abril de 2013, y constando la remisión definitiva el 23 de octubre de 2013, resultando que a la fecha de comisión de los hechos que aquí se enjuician, el 11 de febrero de 2016, dichos antecedentes no estaban cancelados.

CUARTO.- En cuanto a las penas de prohibición de aproximarse y comunicar con Dª Daniela , impugnadas por el apelante, dispone el artículo 57 del Código Penal que; quot;Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos levesquot;.

Recoge el artículo 48.2 la 'prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena'.

De esta forma, con arreglo al artículo citado, la imposición de la medida de alejamiento sería, en el presente caso, un imperativo legal, no así la prohibición de comunicación cuya necesidad, en cualquier caso, también se ha puesto de manifiesto con la prueba practicada, manteniendo la denunciante que la conducta del acusado es persistente y que tiene miedo porque ahora se está aproximando a su domicilio.

QUINTO.- Todo ello supone prueba indiciaria analizada suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y constituye, además, prueba de cargo para basar una sentencia condenatoria, sin que la mayor credibilidad que la Juez otorga a la declaración de la perjudicada constituya quebrantamiento alguno del principio de presunción de inocencia, que únicamente se produciría ante la falta de prueba de cargo suficiente, supuesto que no se da en el presente caso, o del principio in dubio pro reo, invocado por el apelante,que resultaría vulnerado si el Juez determina la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a unas conclusiones, en base a la apreciación en conciencia de la prueba practicada, con lo que el recurso debe ser desestimado, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número Tres de Arrecife , dictada en el Procedimiento Abreviado 108/16, la cual se confirma en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en los términos 847.1 b), 849 y concordantes de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.