Sentencia Penal Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1177/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00049/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: 213100
N.I.G.: 10037 41 2 2014 0070898
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001177 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Hugo
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO CORBACHO CASTAÑO
Recurrido: Romeo
Procurador/a: D/Dª ANTONIA MUÑOZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL PEREZ VEGA
Recurso Penal núm. 1177/2017
Procedimiento Abreviado 146/2017
Juzgado de lo Penal-1 de Cáceres
SECCIÓN SEGUNDA
CÁCERES
AUDIENCIA PROVINCIAL
S E N T E N C I A núm. 49/2018
Iltmos. Sres. Magistrados
PRESIDENTE
D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO
MAGISTRADOS
DÑA. JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

D. CASIANO ROJAS POZO
DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO
En la población de CÁCERES, a siete de febrero dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 146/2017;
Recurso Penal núm. 1177/2017; Juzgado de lo Penal-1 de Cáceres*»], seguida contra el inculpado Hugo ;
representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. BEATRIZ MUÑOZ FERNÁNDEZ; y defendido por el
letrado D. ANTONIO CORBACHO CASTAÑO; por un delito de «ESTAFA».

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal-1 de Cáceres, se dicta sentencia de fecha 10/10/2017 , la que contiene el siguiente, en lo que interesa al presente recurso, el siguiente Fallo: « FALLO : Que debo condenar y condeno a Hugo , como autor penalmente responsable DE UN DELITO DE ESTAFA,..., con imposición de costas procesales causadas . »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación del recurso el MINISTERIO FISCAL y Romeo , representado por el Procurador DÑA. ANTONIA MUÑOZ GARCÍA y defendido por el letrado D. JOSÉ MANUEL PÉREZ VEGA, todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 1177/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública en la alzada; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

Se consideran probados los siguientes hechos: ' Que el acusado Hugo , mayor de edad, en su condición de apoderado de la mercantil ECOEXPANSIÓN SL subscribió con Romeo un contrato denominado de reserva de zona por el que el primero, como concedente le atribuía al segundo, como concesionario, la exclusiva para explotar una tienda taller de vehículos eléctricos, complementos y sus accesorios de la marca ABAT CONNECTION, afincada en China, en el área de la provincia de Cáceres, y para cuya distribución y comercialización de los expresados vehículos eléctricos el primero tenía la exclusiva en virtud de un contrato firmado entre el acusado y la empresa WUSIN ANGELL AUTOCYCLE el día 1 de junio de 2012, con periodo de vigencia de 10 años, no estando acreditado que este contrato haya sido resuelto o haya dejado de producir efectos en la fecha de 29 de enero de 2014 cuando se firmó el referido contrato de reserva de zona.

El denunciante Romeo pagó al acusado, como prima por el referido contrato de reserva de zona el precio de 30.250 €, IVA incluido.'

Fundamentos

PRIMERO. - Se alega como primer motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y como segundo motivo la nulidad por vulneración del principio de intervención mínima.

Toda la cuestión que presenta esta controversia radica en determinar si a la fecha de 29 de enero de 2014, cuando se firmó el contrato de reserva de zona entre el acusado y Romeo , el primero tenía (o no) la comercialización en exclusiva, en un determinado ámbito territorial, de un producto de importación, bicicletas y motocicletas eléctricas de un fabricante chino, comercializadas internacionalmente con el nombre de ABAT.

Cuando se firmó el contrato de exclusividad el concedente percibió la prima, IVA incluido, de 30.250 €. Éste fue el precio del contrato. A cambio de ese precio Hugo cedía los derechos de distribución en exclusiva en territorio europeo de los productos de la marca ABAT. Según el acusado-recurrente sí tenía la exclusiva y por eso no existió el engaño, elemento nuclear en el delito de estafa. Según el denunciante, en cambio, a la fecha del contrato ya no tenía los derechos de distribución en exclusiva y el acusado, pese a saberlo, firmó el contrato a sabiendas de que no iba a cumplir con sus obligaciones contraídas. En este dato, a juicio de éste último, radicaría el delito de estafa.



SEGUNDO .- El contrato de distribución suscrito entre la empresa de Hugo y la empresa china WUXI ANGELL AUTOCYCLE se extendía desde el 1 de junio de 2012 hasta el 1 de junio de 2022, según la cláusula 7, folio 122 de las actuaciones. Por tanto, a la fecha del contrato de exclusividad firmado entre denunciante y denunciado, en principio estaba en vigor pues no consta documentalmente que haya sido resuelto por ninguno de los dos contratantes.

En la sentencia, en cambio, se afirma lo contrario y ello en base a dos pruebas: unos mails aportados por la guardia civil (documentos privados), y el testimonio de referencia de la esposa del propio denunciante, que declaró que su mujer había hablado con los representantes de la empresa china WUXI y le habían dicho (a su mujer) que en 2014 dicha empresa carecía de licenciatarios o distribuidores de sus productos en exclusiva en Europa (el denunciante refiere que su esposa refiere que un tercero le ha dicho, etc). Respecto de los mails aportados por la guardia civil al denunciante, se trata de correos electrónicos entre esa empresa china y un tercero (otro concesionario en España) en los que la empresa china le dice al tercero que a fecha 31 de octubre de 2013 el contrato que firmó con el acusado carecería de validez por cuanto éste habría incumplido el número mínimo de pedidos.

Supuesto lo anterior procede realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar hay que decir que los testimonios de referencia tienen un valor probatorio débil, residual y complementario y solo pueden servir para completar la convicción del tribunal cuando ésta ya ha sido formada por otros medios probatorios directos.

En cuanto a los mails reseñados, se trata de documentos privados cuyo valor probatorio es también relativo por cuanto no han sido traídos a juicio ni el remitente ni el destinatario de dichos correos electrónicos para, en su caso, adverar su contenido y ofrecer las explicaciones correspondientes, sobre todo si, como sucede en el supuesto presente, han sido obtenidos por la guardia civil en el curso de otras investigaciones ajenas a este caso. Y es que antes de analizar si ha habido, (o no) engaño, debemos plantearnos si las pruebas en que se basa la condena son aptas y suficientes para conducirnos a analizar si existe el tan citado engaño como elemento nuclear de la estafa.

En este orden de cosas cumple poner de manifiesto que no se ha aportado a este procedimiento una resolución judicial dictada en un proceso civil acordando la resolución de dicho contrato entre ECOEXPANSIÓN SL y WUSI ANGELL AUTOCYCLE por incumplimiento del primero. Tampoco consta en autos un burofax dirigido al acusado, por ejemplo, a través del cual la empresa china decide resolver unilateralmente el contrato por incumplimiento de la otra parte y se lo comunica a ésta. Tampoco se ha traído a juicio al representante de WUSI para que explique el contenido de aquellos mails. O al destinatario de los mismos.

Esta Sala no afirma que no haya existido estafa. Sí considera, en cambio, que no se puede formar la convicción del tribunal en base a meros testimonios de referencia, cual aquí acontece. Por tanto, no estamos en presencia de un error en la valoración de la prueba, sino ante algo más grave y anterior: la insuficiencia de prueba de signo incriminatorio para condenar, lo que afectaría (y afecta) frontalmente al derecho (que no principio) de presunción de inocencia.

El TC en SS de 21 de marzo y 22 de julio de 2002 , entre otras tiene establecido que 'el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal'. Por eso se tenía que haber identificado a la persona que le dijo a la esposa del denunciante que el contrato con Hugo había sido extinguido. Haberle identificado y haberle citado al acto de la vista oral. Otro tanto ha de decirse respecto del autor y/o destinatario del mail que obra al folio 146 vuelto de las actuaciones pues los citados correos electrónicos no contienen sino meros testimonios de referencia. Se debió llamar a juicio al representante legal de la empresa china WUSI, o a alguien que actuara en su representación, para que aclarara (porque no está claro, y este dato es fundamental), si seguía o no en vigor el contrato en exclusiva con Hugo , etc.



TERCERO. - Sobre la validez de los testimonios de referencia nos remitimos a los razonamientos que desplegó la sentencia del TS 1251/09, de 10 de diciembre , 'Al respecto, el TC, en sentencias como la núm.

146/03, de 14 de julio (RTC 2003, 146), precisa que 'la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ( RTC 1989 , 217); 97/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 97 ), 209/2001, de 22 de octubre (RTC 2001 , 209 ); y 219/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 219)).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991 (TEDH 1991, 23), caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991 (TEDH 1991, 29), caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002, 155), de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ( RTC 1989 , 217); 79/1994, de 14 de marzo ( RTC 1994 , 79); 35/1995, de 6 de febrero ( RTC 1995 , 35 ) y 7/1999, de 8 de febrero (RTC 1999, 7)). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio (RTC 1997, 131); en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero ( RTC 1999 , 7 ) y 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97)) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art.

6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 , caso Delta ).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ( RTC 1994 , 79); 68/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002 , 68); 155/2002, de 22 de julio ( RTC 2002 , 155 ) y 219/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 219)).

Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero (RTC 1995, 35)), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 209))'.



CUARTO .- En definitiva, sobre meros testimonios de referencia no se puede construir una sentencia de condena, ni destruir el derecho de presunción de inocencia, insiste la Sala con intencionada reiteración, pues la condena por un delito es algo perfectamente serio y exige mucho rigor probatorio. Cuestión diferente es el ámbito civil donde se podrá reclamar, en su caso, la prima satisfecha en caso de incumplimiento contractual, pero en el ámbito del proceso penal, y en este caso en concreto, ha de acreditarse con ausencia de toda duda razonable que el contrato primitivo entre ECOEXPANSIÓN SL Y WUSI ANGELL AUTOCYCLES había sido resuelto o expirado a la fecha de la firma del contrato de reserva de zona entre el acusado y el denunciante, pues no son suficientes las meras sospechas o conjeturas y, desde luego, tal premisa no puede ser acreditada, en términos de estándar constitucional de presunción de inocencia, a base de testimonios de referencia.

De todo lo anterior se deduce que el recurso ha de ser estimado, revocada la sentencia y absuelto el condenado-recurrente de los hechos que se le imputan con toda clase de pronunciamientos favorables.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

« FALLO : Que debo condenar y condeno a Hugo , como autor penalmente responsable DE UN DELITO DE ESTAFA,..., con imposición de costas procesales causadas . »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación del recurso el MINISTERIO FISCAL y Romeo , representado por el Procurador DÑA. ANTONIA MUÑOZ GARCÍA y defendido por el letrado D. JOSÉ MANUEL PÉREZ VEGA, todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 1177/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública en la alzada; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

Se consideran probados los siguientes hechos: ' Que el acusado Hugo , mayor de edad, en su condición de apoderado de la mercantil ECOEXPANSIÓN SL subscribió con Romeo un contrato denominado de reserva de zona por el que el primero, como concedente le atribuía al segundo, como concesionario, la exclusiva para explotar una tienda taller de vehículos eléctricos, complementos y sus accesorios de la marca ABAT CONNECTION, afincada en China, en el área de la provincia de Cáceres, y para cuya distribución y comercialización de los expresados vehículos eléctricos el primero tenía la exclusiva en virtud de un contrato firmado entre el acusado y la empresa WUSIN ANGELL AUTOCYCLE el día 1 de junio de 2012, con periodo de vigencia de 10 años, no estando acreditado que este contrato haya sido resuelto o haya dejado de producir efectos en la fecha de 29 de enero de 2014 cuando se firmó el referido contrato de reserva de zona.

El denunciante Romeo pagó al acusado, como prima por el referido contrato de reserva de zona el precio de 30.250 €, IVA incluido.' «- FUNDAMENTOS DE DERECHO -»
PRIMERO. - Se alega como primer motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y como segundo motivo la nulidad por vulneración del principio de intervención mínima.

Toda la cuestión que presenta esta controversia radica en determinar si a la fecha de 29 de enero de 2014, cuando se firmó el contrato de reserva de zona entre el acusado y Romeo , el primero tenía (o no) la comercialización en exclusiva, en un determinado ámbito territorial, de un producto de importación, bicicletas y motocicletas eléctricas de un fabricante chino, comercializadas internacionalmente con el nombre de ABAT.

Cuando se firmó el contrato de exclusividad el concedente percibió la prima, IVA incluido, de 30.250 €. Éste fue el precio del contrato. A cambio de ese precio Hugo cedía los derechos de distribución en exclusiva en territorio europeo de los productos de la marca ABAT. Según el acusado-recurrente sí tenía la exclusiva y por eso no existió el engaño, elemento nuclear en el delito de estafa. Según el denunciante, en cambio, a la fecha del contrato ya no tenía los derechos de distribución en exclusiva y el acusado, pese a saberlo, firmó el contrato a sabiendas de que no iba a cumplir con sus obligaciones contraídas. En este dato, a juicio de éste último, radicaría el delito de estafa.



SEGUNDO .- El contrato de distribución suscrito entre la empresa de Hugo y la empresa china WUXI ANGELL AUTOCYCLE se extendía desde el 1 de junio de 2012 hasta el 1 de junio de 2022, según la cláusula 7, folio 122 de las actuaciones. Por tanto, a la fecha del contrato de exclusividad firmado entre denunciante y denunciado, en principio estaba en vigor pues no consta documentalmente que haya sido resuelto por ninguno de los dos contratantes.

En la sentencia, en cambio, se afirma lo contrario y ello en base a dos pruebas: unos mails aportados por la guardia civil (documentos privados), y el testimonio de referencia de la esposa del propio denunciante, que declaró que su mujer había hablado con los representantes de la empresa china WUXI y le habían dicho (a su mujer) que en 2014 dicha empresa carecía de licenciatarios o distribuidores de sus productos en exclusiva en Europa (el denunciante refiere que su esposa refiere que un tercero le ha dicho, etc). Respecto de los mails aportados por la guardia civil al denunciante, se trata de correos electrónicos entre esa empresa china y un tercero (otro concesionario en España) en los que la empresa china le dice al tercero que a fecha 31 de octubre de 2013 el contrato que firmó con el acusado carecería de validez por cuanto éste habría incumplido el número mínimo de pedidos.

Supuesto lo anterior procede realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar hay que decir que los testimonios de referencia tienen un valor probatorio débil, residual y complementario y solo pueden servir para completar la convicción del tribunal cuando ésta ya ha sido formada por otros medios probatorios directos.

En cuanto a los mails reseñados, se trata de documentos privados cuyo valor probatorio es también relativo por cuanto no han sido traídos a juicio ni el remitente ni el destinatario de dichos correos electrónicos para, en su caso, adverar su contenido y ofrecer las explicaciones correspondientes, sobre todo si, como sucede en el supuesto presente, han sido obtenidos por la guardia civil en el curso de otras investigaciones ajenas a este caso. Y es que antes de analizar si ha habido, (o no) engaño, debemos plantearnos si las pruebas en que se basa la condena son aptas y suficientes para conducirnos a analizar si existe el tan citado engaño como elemento nuclear de la estafa.

En este orden de cosas cumple poner de manifiesto que no se ha aportado a este procedimiento una resolución judicial dictada en un proceso civil acordando la resolución de dicho contrato entre ECOEXPANSIÓN SL y WUSI ANGELL AUTOCYCLE por incumplimiento del primero. Tampoco consta en autos un burofax dirigido al acusado, por ejemplo, a través del cual la empresa china decide resolver unilateralmente el contrato por incumplimiento de la otra parte y se lo comunica a ésta. Tampoco se ha traído a juicio al representante de WUSI para que explique el contenido de aquellos mails. O al destinatario de los mismos.

Esta Sala no afirma que no haya existido estafa. Sí considera, en cambio, que no se puede formar la convicción del tribunal en base a meros testimonios de referencia, cual aquí acontece. Por tanto, no estamos en presencia de un error en la valoración de la prueba, sino ante algo más grave y anterior: la insuficiencia de prueba de signo incriminatorio para condenar, lo que afectaría (y afecta) frontalmente al derecho (que no principio) de presunción de inocencia.

El TC en SS de 21 de marzo y 22 de julio de 2002 , entre otras tiene establecido que 'el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal'. Por eso se tenía que haber identificado a la persona que le dijo a la esposa del denunciante que el contrato con Hugo había sido extinguido. Haberle identificado y haberle citado al acto de la vista oral. Otro tanto ha de decirse respecto del autor y/o destinatario del mail que obra al folio 146 vuelto de las actuaciones pues los citados correos electrónicos no contienen sino meros testimonios de referencia. Se debió llamar a juicio al representante legal de la empresa china WUSI, o a alguien que actuara en su representación, para que aclarara (porque no está claro, y este dato es fundamental), si seguía o no en vigor el contrato en exclusiva con Hugo , etc.



TERCERO. - Sobre la validez de los testimonios de referencia nos remitimos a los razonamientos que desplegó la sentencia del TS 1251/09, de 10 de diciembre , 'Al respecto, el TC, en sentencias como la núm.

146/03, de 14 de julio (RTC 2003, 146), precisa que 'la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ( RTC 1989 , 217); 97/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 97 ), 209/2001, de 22 de octubre (RTC 2001 , 209 ); y 219/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 219)).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991 (TEDH 1991, 23), caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991 (TEDH 1991, 29), caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002, 155), de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ( RTC 1989 , 217); 79/1994, de 14 de marzo ( RTC 1994 , 79); 35/1995, de 6 de febrero ( RTC 1995 , 35 ) y 7/1999, de 8 de febrero (RTC 1999, 7)). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio (RTC 1997, 131); en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero ( RTC 1999 , 7 ) y 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97)) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art.

6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 , caso Delta ).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ( RTC 1994 , 79); 68/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002 , 68); 155/2002, de 22 de julio ( RTC 2002 , 155 ) y 219/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 219)).

Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero (RTC 1995, 35)), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 209))'.



CUARTO .- En definitiva, sobre meros testimonios de referencia no se puede construir una sentencia de condena, ni destruir el derecho de presunción de inocencia, insiste la Sala con intencionada reiteración, pues la condena por un delito es algo perfectamente serio y exige mucho rigor probatorio. Cuestión diferente es el ámbito civil donde se podrá reclamar, en su caso, la prima satisfecha en caso de incumplimiento contractual, pero en el ámbito del proceso penal, y en este caso en concreto, ha de acreditarse con ausencia de toda duda razonable que el contrato primitivo entre ECOEXPANSIÓN SL Y WUSI ANGELL AUTOCYCLES había sido resuelto o expirado a la fecha de la firma del contrato de reserva de zona entre el acusado y el denunciante, pues no son suficientes las meras sospechas o conjeturas y, desde luego, tal premisa no puede ser acreditada, en términos de estándar constitucional de presunción de inocencia, a base de testimonios de referencia.

De todo lo anterior se deduce que el recurso ha de ser estimado, revocada la sentencia y absuelto el condenado-recurrente de los hechos que se le imputan con toda clase de pronunciamientos favorables.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que ESTIMAMOS el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Hugo ; Procedimiento Abreviado n. 146/2017, Recurso Penal núm. 1177/2018; Juzgado de lo Penal n. 2 de Cáceres, contra la SENTENCIA recaída en dicha instancia, y REVOCAMOS la mencionada resolución.

En consecuencia, ABSOLVEMOS a Hugo de los hechos que se le imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Sin imposición expresa de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con los artículos 847.1 b ) y 849 LECR , que se preparará en el plazo de cinco días, artículo 856.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO; Dña. JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ; D. CASIANO ROJAS POZO. Rubricados. *» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Cáceres, a siete de febrero de dos mil dieciocho.