Sentencia Penal Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1515/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0142607
Procedimiento Abreviado 1515/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1927/2017
MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 49/2018
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ (PONENTE)
DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
______________________________________________
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 1927/17 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid-Rollo de
Sala núm. 1515/17-; seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Cipriano , con pasaporte
de la República de Colombia núm. NUM000 , nacido en Tumaco (Colombia) el día NUM001 de 1985, hijo
de Dimas y de Adriana , cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día
13 de septiembre de 2017; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la
Procuradora Dª Irene Martín Noya y defendido por la Letrada Dª Rosa María Sanz Carrasco; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Público calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; reputando responsable del mismo y en concepto de autor a Cipriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 75.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, así como el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente, el comiso del dinero intervenido al acusado y la condena a satisfacer las costas procesales.

El Ministerio Púbico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante ocho años, y ello una vez que Cipriano haya cumplido las dos terceras partes de la pena, o acceda al tercer grado, o bien le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO.- La Sra. Letrada defensora modificó en el plenario sus conclusiones provisionales y pidió la absolución de su defendido; subsidiariamente, para el caso de condena, consideró aplicable el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de artículo 368 del Código Penal y propugnó como pena un año y seis meses de prisión; subsidiariamente, alegó las atenuantes de arrepentimiento y de colaboración del artículo 21.4 del Código Penal, o bien como analógicas ex . artículo 21.7 de dicho Código , estimando procedente una pena de prisión inferior en un grado a la prevista en el artículo 368. Además, pidió que en todo caso que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad que proceda imponer por la medida de expulsión del territorio nacional.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 15,30 horas del día 13 de septiembre de 2017, Cipriano , de 32 años edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid en el vuelo núm.

NUM002 procedente de Cali (Colombia), portando en el interior de su organismo nueve envoltorios de plástico que había ingerido previamente y que albergaban un total de 311,30 gramos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, con una riqueza media del 47,5%, es decir, 147,86 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino por el individuo o individuos no identificados a los que el acusado debía entregarla en España.

El beneficio económico que Cipriano iba a obtener por el transporte de la droga ascendía a 6.000 €.

La cocaína incautada podría reportar unos beneficios en la venta al por mayor de unos 7.500 €, y en la venta al por menor de unos 20.000 €.

Con ocasión de su detención se le intervino a Cipriano la suma de 500 €, la cual llevaba para atender gastos del viaje intercontinental de ida y vuela que realizaba para transportar la droga y le había sido entregado para ese fin por el o los organizadores del transporte.

Cuando declaró ante el Juez de Instrucción tras ser detenido, el acusado dijo que tenía un número de teléfono en la agenda de su teléfono móvil de una de las personas implicadas en el acto de tráfico, pero que creía que no le contestarían si llamara, y añadió que quería colaborar con la Policía.

MOTIVACIÓN PROBATORIA .- Los hechos que se declaran probados has resultado acreditados por medio de las pruebas que se han practico en el plenario, y en concreto: 1.- Por la prueba testifical consistente en las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM003 y NUM004 . Ambos funcionarios coincidieron en el plenario al describir las circunstancias que dieron lugar al descubrimiento de que el acusado, pasajero del vuelo procedente de Cali que fue sometido a un control aleatorio cuando llegó al Aeropuerto, portaba cuerpos extraños en el interior de su organismo. Uno y otros testigos señalaron que el acusado estuvo correcto y colaborador, en el sentido de no obstaculizar la actuación policial.

2.- A través del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 40 a 42 de los autos, del que se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida. Dicho informe fue leído en el plenario y no fue impugnado por la Defensa del acusado.

3.1.- Por el propio reconocimiento de los hechos de la acusación por parte de Cipriano en el plenario, efectuado previa información de sus derechos constitucionales y con el asesoramiento de su Abogada. El acusado reconoció que ingirió los envoltorios con la droga que portaba en el interior de su cuerpo y que sabía que era cocaína. Afirmó también que hizo el trasporte de la droga porque tenía una deuda en su país y le dijeron que para saldarla debía hacer el trasporte, y que si no aceptaba responderían con la vida su mujer y su hija; que le pagaron el viaje aéreo, que tenía billete de regreso a Colombia para doce días después de la llegada a España, y que aquí debía ir a cierto hotel donde tenía una reserva y esperar a la llegada de quienes se harían cargo de la droga; que tenía estudios de bachillerato y que su familia, su esposa e hija, se hallaban en una precaria situación económica en Colombia; que le iban a pagar 6.000 € por realizar el transporte, en el sentido de saldar la deuda que soportaba, y que los 500 € que se le intervinieron en su poder eran para los gastos del viaje.

Declaró así mismo el acusado que les dijo a los agentes policiales que llevaba la droga cuando le preguntaron en el Aeropuerto y que no le hicieron radiografía; que propuso a los agentes policiales que le dejasen ir al hotel con el fin de capturar a los destinatarios de la droga, pero le dijeron que no, que primero era su salud y que era urgente que fuese al hospital a expulsar la sustancia ingerida; que también ofreció su colaboración al Juez para detener a la persona que en Colombia le encargó el trasporte.

3.2.- La declaración del acusado sobre los motivos que le animaron a realizar el transporte de la cocaína que se le intervino, concretamente saldar una deuda cuyo impago ponía en peligro la vida de su esposa e hija, carecen del más mínimo apoyo probatorio que de algún modo corrobore y haga concretamente creíble tal versión. No se ha producido el más mínimo intento de probar algún extremo fáctico o circunstancia con alguna capacidad de corroboración de semejante hechos, ni siquiera la propia existencia de los familiares cuya vida estaba supuestamente amenazada. En tales condiciones, el Tribunal no puede asumir acríticamente la lógicamente interesada versión auto exculpatoria del acusado con efectos atenuantes.

3.3.- La afirmación del acusado en el plenario, según la cual les dijo a los funcionarios policiales que practicaron su detención que llevaba droga y que por eso no fue necesario realizar una radiografía, la desmienten los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM003 y NUM004 en sus respectivos testimonios, y desde luego la radiografía que figura unida como pieza de convicción. Sí consta, sin embargo, que en la declaración que el acusado prestó ante el Juez de instrucción tras ser detenido -obrante al folio 25 de los autos- ofreció colaborar en los términos que se declaran probados.

Además de que conforme a máximas de experiencia las personas que viajan con droga dentro de su organismo son generalmente meros transportistas que actúan a cambio de dinero, a los que se paga el viaje y sus gastos, en el caso enjuiciado el acusado declara en tal sentido y señala una cantidad como contraprestación del trasporte, de 6000 €, que encaja con el precio medio extraíble de otros muchos casos semejantes enjuiciados en esta Audiencia Provincial. Lo mismo sucede respecto a la cantidad que llevaba encima, de 500 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y ello porque la posesión preordenada al tráfico y, por lo tanto, el transporte de sustancias estupefacientes constituyen conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

No concurren los requisitos típicos del subtipo atenuado descrito en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . El transporte e introducción en territorio español de cantidades relevantes de cocaína -en el caso de autos, de 311 gramos, de los que 147 gramos lo eran de cocaína pura-, no es un hecho de escasa entidad en la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilícito de estupefacientes. Tampoco por el solo hecho de que el trasporte se realice en el interior del organismo, con una puesta en peligro de la propia vida del autor. Tal circunstancia podrá ser relevante en el momento de la individualización de la pena pero no implica una menor antijuridicidad del referido comportamiento de promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito de sustancias estupefacientes.

Tampoco las circunstancias personales del acusado que se han declarado probadas permiten la pretendida aplicación del subtipo atenuado. El argumento de la defensa del acusado consistente en que quien pone en peligro su vida para realizar el transporte de droga tiene problemas graves, lo que debe valorarse singularmente a los efectos del citado subtipo atenuado, implica prácticamente su necesaria aplicación a todos los que introduzcan en España drogas ilegales trasportadas dentro de su organismo. No es eso lo que se extrae del examen de la jurisprudencia producida sobre la materia. Por otra parte, las restantes circunstancias alegadas por la defensa, o bien no están mínimamente acreditadas -caso de las circunstancias familiares y de las supuestas amenazas-, o no se ha acreditado un efectivo propósito sincero y veraz -caso del ofrecimiento de una real colaboración para descubrir a los organizadores del transporte-.



SEGUNDO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Cipriano , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .



TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dados los hechos declarados probados, no concurre la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal , ni directa ni analógicamente. El acusado reconoce ante el Juez de Instrucción que portaba cocaína en el interior de su cuerpo cuando ya estaba detenido y era patente que había sido descubierto, así como que se había iniciado un procedimiento penal en el que figuraba como investigado. Además, y por lo que se refiere a la atenuante analógica, no aporta una contribución relevante para la justicia que de algún modo haya contribuido a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado - SSTS núm. 809/2004, de 23 de junio , y núm. 371/2014, de 7 de mayo -.



CUARTO .- Procede imponer al acusado una pena de tres años de prisión, extensión que fijamos atendiendo a la cantidad de cocaína pura que portaba el acusado, al hecho de tratarse de una persona que representa el eslabón más débil del fenómeno del tráfico de drogas, que incluso arriesga su vida en el acto de transporte a cambio de una compensación económica de poco relieve en proporción a la expectativa de beneficios de los organizadores, así como a su ofrecimiento de colaboración con la justicia en su primera declaración ante la autoridad judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo que se refiere a la pena de multa, dados los hechos declarados probados y en función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , la fijamos en 6.000 €, cantidad equivalente al beneficio económico que el acusado habría podido obtener como mero porteador de la droga. En este punto, asumimos como altamente verosímil la cifra de 6.000 € por la razones ya expuestas anteriormente, en concreto, por ser una cuantía retributiva semejante a la que cabe extraer de otros muchos casos enjuiciados. No fijamos la cuantía de la multa en función del precio de la droga sino en función del beneficio que el acusado iba a obtener dado el concreto papel del mismo en el acto de tráfico, de mero porteador que no participa en los beneficios asociados a la venta de la sustancia. Nos remitimos en este punto al precitado artículo 377 del Código Penal .

De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de seis días.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya, así como de los 500 € incautados.



QUINTO .- El Ministerio Público pide que la pena privativa de libertad que corresponde imponer al acusado se sustituya por la medida de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada, una vez cumpla las dos terceras partes de la pena, accedan al tercer grado o a la libertad condicional, e invoca lo previsto en el artículo 89 del Código Penal .

La letrada defensora de Cipriano interesan igualmente la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, y Cipriano , en el ejercicio del derecho a la última palabra, pide que se le deje regresar a Colombia lo antes posible.

Siguiendo el criterio ya establecido por esta Sección aplicando lo previsto en el art. 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen precisamente siguiendo el procedimiento utilizado en el caso enjuiciado, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa de libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar la ejecución de esa pena.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Público o por el penado una vez haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por la medida de expulsión del territorio español de Cipriano , con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará el respectivo arraigo en España del penado, decisión que se adoptará tomando en cuenta las circunstancias personales sobrevenidas que pudieran concurrir en dicho momento temporal.



SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cipriano , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de seis mil euros (6.000 euros), con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, e igualmente de los 500 € incautados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Cipriano el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

No ha lugar a la sustitución inmediata de la pena privativa de libertad impuesta a Cipriano , sin perjuicio de lo que al respecto se decida en ejecución de Sentencia conforme a las condiciones expuestas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter LECrim .), el cual deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado la Sentencia ( art. 790 LECrim .).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciocho.