Sentencia Penal Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 28/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/014809
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0014809
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 28/2018 - CC
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM007
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1090/2017
Contra / Noren aurka : Rodolfo
Procurador/a / Prokuradorea : AMALIA ROSA SAENZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua : FERNANDO SANCHEZ RODRIGUEZ-MUGARZA
SENTENCIA N.º 49/2018
Ilmos Sres/as:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADO DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 4 de octubre de dos mil dieciocho
Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 1090 del año 2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los
de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , Rollo de Sala núm. 28/18, contra Rodolfo , nacido
el NUM000 /1982, en Baracaldo (Bizkaia), hijo de Jose Pedro y de Eloisa , con DNI. núm. NUM001 ,
en situación de libertad provisional por esta causa y cuya situación patrimonial no consta, representado por
la Procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Rosa Sáenz Martin, bajo la dirección letrada de D. Fernando
Sanchez Rodriguez-Mugarza, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.
Sr. Alberto Valle Pavón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusión 5ª solicitó la imposición para el acusado de la pena de prisión de 6 años y 1 día y en las conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368 , 369-5 º, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 6 años y 1 día, la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 41.000 euros, comiso de la droga e imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS El día 27 de setiembre de 2017 Eulalio llamó a la Unidad Antidroga de la Policía Municipal de Bilbao para que se personasen en el domicilio de sus padres sito en la CALLE000 , núm. NUM002 , NUM003 , de la Villa de Bilbao haciéndoles entrega de una bolsa con dos bolsas en su interior conteniendo 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8% que poseía su hermano Rodolfo , nacido el NUM000 /1982, en Baracaldo (Bizkaia), con DNI. núm. NUM001 y sin antecedentes penales, guardadas a un tercero no determinado en la nevera de la cocina de sus padres y que iba a ser destinada a su distribución a terceras personas, sin que conste la concreta actividad a realizar por el acusado quien es consumidor de dicha sustancia.

El precio estimado de un gramo de anfetamina en la fecha de la comisión de los hechos en el mercado ilícito de drogas era de 26,70 euros.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del convenio de Viena de 1971.

En la actualidad el acusado se encuentra en una precaria situacion personal al estar viviendo en la calle.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de sustancias estupefacientes y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones y las piezas de convicción.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que 'la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado Rodolfo ha proporcionado diversas versiones y por consiguiente razones de la posesión de la sustancia intervenida y asi empezó señalando con carácter dubitativo que si y no había almacenado la droga en casa de sus padres para después admitir que si, para a continuación señalar que él les dijo a la Policía Municipal que era suyo porque si no imputarían a sus padres y asi lo dijo también ante el Juzgado.

A continuación, tras la lectura de su declaración judicial -folios 46-47- en la que venía a mantener que era el propietario de la sustancia y que era speed para él, que había comprado por 6.000 euros porque le salía así más barato, nuevamente cambia su declaración y señala que no la compró sino que era suya e indicando acto seguido que se la guardaba a alguien.

Además, tras indicar que él consumía entre 1 gramo y medio a 2 gramos -ahora no porque no tiene dinero y está en la calle- señaló que era para su consumo y no para entregarla a terceros aunque la consumiría con alguna persona con la que frecuentaba.

Por último y pesar de lo ya mantenido vino a atribuir la sustancia intervenida a su hermano Eulalio justificando su actitud en que es mayor y que les quitaba la responsabilidad a sus padres.

Por lo tanto el acusado aunque trata de exculparse respecto a la posesión de la droga acaba admitiéndolo al señalar que él la iba a consumir incluso con alguna persona con la que frecuentaba, pudiendo no obstante afirmar que la droga procedia de un tercero que se la habia confiado para que se la guardara, sin que conste que hubiese percibido precio alguno por tal razon ni que fuese el acusado quien fuera a ponerla en circulacion, lo que se confirma con la declaracion testifical de su hermano Eulalio quien a pesar de haber sido él quien entregó la droga y señaló a su hermano como el poseedor de la misma, sin embargo, hizo clara referencia a que la droga era de un tercero del que no podía dar información y así afirmó que entregó a la Policía la sustancia que estaba guardada en el congelador de la casa de sus padres, señalando primero que al ir a buscar un helado se la encontró pero después señaló que él ya tenía conocimiento de que estaba allí y sintió miedo y prefirió dar aviso a la Policía porque llevaba dos días sin dormir y consumiendo anfetamina y algo le alertó y sintió la necesidad de que desapareciese de casa y lo hizo así.

A pesar de contradecirse sobre el conocimiento que tenía sobre la existencia de la droga introdujo un elemento esencial en la valoración de estos hechos y es que según el testigo la droga era de una persona conocida por él y aprovechando que no estaban sus padres y que esta persona tenía problemas les pidió el favor - habla en plural- de que se la custodiarían, señalando después que fue a él pero que piensa que su hermano podía estar al tanto, señalando que la droga era de una tercera persona a la que le estaban haciendo el favor.

A su vez los agentes de la Policía Municipal de Bilbao números NUM004 y NUM005 pusieron en evidencia las circunstancias en que fue intervenida la sustancia y las razones que les llevaron a imputar el delito al acusado y así señalaron que habían recibido un aviso del Centro Coordinador en relación con una llamada para la entrega de sustancia estupefaciente y se dirigieron al lugar y les recibió Eulalio en el domicilio con una bolsa conteniendo dos paquetes; el relato de Eulalio era incoherente porque les hacía referencia a los vecinos y a ondas electromagnéticas y a mensajes en el móvil para perjudicarle; solicitaron datos de esta persona al Centro Coordinador y parece que tenía problemas psiquiátricos por lo que se ponen en contacto con su madre que les señala que si no toma la medicación suele tener brotes psicóticos; le solicitaron que les acompañase a Comisaria y según estaban entrando recibió una llamada y al interlocutor le dice que había llamado a la Policía y entregados los paquetes y el interlocutor se pone a gritar y entonces Eulalio le dio el teléfono a uno de ellos y empezó a hablar con dicho interlocutor que dijo ser amigo de la cuadrilla pero Eulalio les dijo que era su hermano; que luego le llamaron y dijo que se acercaría a la Comisaria y estuvieron tres horas esperándole hasta que se personó y admitió que la droga era suya y la guardaba en casa de sus padres; asimismo Eulalio les dijo después de muchas incongruencias que la droga era de Rodolfo .

Por su parte el agente de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM006 luego de recordar que había firmado el acta de recepción de alijos en Sanidad -folio 61- vino a corroborar lo manifestado por los dos testigos anteriores y señaló que aunque Eulalio no recordaba que les dijese de quien era la droga no dijo ser el propietario de la misma.

En cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida así como sobre su cantidad y pureza, conforme a la pericial documentada analítica de drogas obrante a los folios 70 y 71 de las actuaciones que no fue impugnada por la defensa del acusado, se acredita que la sustancia intervenida eran 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8%.

De tal cantidad y pureza así como de la presentación de la sustancia en dos bolsas cerradas - foto obrante al folio 25- puede inferirse que el destino de la anfetamina intervenida era su disposición ilícita a terceras personas mediante su venta o donación a terceros.

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Rodolfo , existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el artículo 24.2 .



SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica atenuado por su escasa entidad en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la anfetamina que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la tenencia de una cantidad de anfetamina preordenada al tráfico en cuanto que el acusado poseía en el interior de un congelador dos bolsas cerradas conteniendo en su interior 680,0 gramos de anfetamina con una riqueza media del 8,6% y 710,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11,8%, lo que hace un total de 142,36 gramos de anfetamina en términos de pureza, las cuales iban a ser posteriormente destinadas a su posterior venta o donación a terceros tal como ha resultado acreditado.

La posesión de esta cantidad de anfetamina integra a su vez el tipo agravado del artículo 369.1.5ª de notoria importancia al rebasar el límite fijado por la jurisprudencia habiendo establecido la STS 695/2008, de 12 de noviembre , FD. 1 que " hemos de partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19.10.2001, que para fijar la cantidad de notoria importancia acudió a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.

...

¿ el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos. En este sentido la STS. 399/2004 de 26.3 , recordó como para determinar si hay en el caso tal notoria importancia ha de tenerse en cuenta la pureza o concentración del principio activo 'pues la cantidad fijada por esta Sala para la aplicación de la mencionada agravación especifica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por el art. 369 CP .'. " En el caso de la anfetamina según STS núm. 705/14, de 31 de octubre , RJ 2014 5442 y la STS núm.

726/2017 de 8 de noviembre , RJ 2017 5241, se fija el límite del subtipo de notoria importancia por encima de los 90 gramos, cantidad que ha sido superada en la tenencia de esta sustancia por el acusado, a razón de 142,36 gramos.

Sin embargo el articulo 368 párrafo II admite la imposición de la pena inferior en grado y por tanto la aplicación del tipo atenuado en atencion a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

El concepto de la escasa entidad del hecho es más complejo que la referencia a la canitidad de droga.

El hecho se conforma por las circunstancias del caso y entre ellas está la cantidad de droga pero tambien otras de al menos tanto relevancia: peligro para el bien jurídico de la salud publica, importancia de la acción del autor, etc.

Las circunstancias que permiten concluir en tal sentido en el presente caso son las siguientes: En primer termino, la droga intervenida no era de su pertenencia sino de un tercero del que no se obtuvo información porque el testigo Eulalio no se atrevio a facilitarla, entendiendo que ello podía ser debido a razones de protección de su integridad personal.

En segundo lugar, no consta que la droga le hubiese sido confiada al acusado a cambio de precio alguno, sino simplemente para hacer un favor a la persona que le encargó la custodia, de suerte que no hubo contraprestación.

En tercer termino, no consta que el acusado fuera la persona que posteriormente fuese a poner en circulación la droga intervenida para el tráfico con terceras personas.

En cuarto lugar, que el acusado estaba dispuesto incluso a consumir parte de la droga intervenida a pesar de no ser de su titularidad por ser consumidor de anfetamina aunque no sepamos en que intensidad.

En quinto lugar, en relacion a sus circunstancias personales cabe destacar que al acusado no solo no se le conocen antecedentes penales y menos en el tráfico de drogas sino que es una persona que ahora vive en la calle y ademas manifiesta ser consumidor de la sustancia intervenida,sin que conste que ostente ningun papel en el ámbito de la distribución de la droga, mas alla de la mera tenencia puntual para su custodia.



TERCERO.- AUTORIA. De la anterior infracción es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no habiéndose instado su concurrencia por ninguna de las partes.



QUINTO.-PENAS Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS. Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica atenuado por su escasa entidad y que esta castigado con penas de prisión de 3 años a 6 años menos un dia y multa de la mitad del tanto al tanto del valor de la droga objeto del delito, ponderando que en este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho y habida cuenta la cantidad y pureza de la droga intervenida y la carencia de antecedentes penales, la pena de prisión en la extensión de 3 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena conforme a los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que se ha introducido por la acusación como valor de la sustancia estupefaciente el de 26,70 euros el gramo de anfetamina sin que se haya impugnado por la defensa letrada tal valoración, debemos fijar como multa la de 1.901 euros que es la correspondiente a la mitad del tanto..

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de la sustancia intervenida.



SEXTO.-LAS COSTAS PROCESALES. Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponérselas al acusado Rodolfo .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por su escasa entidad en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE 3 (TRES) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1.901 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 mes, y al abono de las costas procesales.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao la pieza de responsabilidad pecuniarias del acusado debidamente cumplimentada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diez de octubre de dos mil dieciocho, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe