Sentencia Penal Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 96/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación 96/19
Procedimiento Abreviado 102/18
Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva
SENTENCIA NÚM. 49/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
Magistrados:
D. LUIS GUILLERMO GARCÍA VALDECASAS GARCÍA VALDECASAS.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a 14 de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y
bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en grado de apelación el Procedimiento
Abreviado 102/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva, seguido por robo con violencia contra
Martin , representado por el Procurador Dª. Leticia Ortiz Domínguez y defendido por el Letrado Dª. María
Esperanza Cortés Cerezo; en virtud de recurso interpuesto por el acusado, en el que ha sido parte apelada
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, con fecha 29/11/18, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Que la acusada Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido ejecutando en calidad de promotora desde al menos marzo de 2016 la construcción de una vivienda compuesta de tres módulos prefabricados sobre base de hormigón y un pozo para aguas residuales con canalizaciones dentro del término municipal de Moguer, PARAJE000 , polígono NUM000 , parcela NUM001 .

Que esta construcción se ha realizado en suelo no urbanizable (rústico), sin especial protección, donde se ha producido, además, a una parcelación ilegal, en la que se ha segregado la parcela afectada con unos 500 m² de la parcela NUM001 .

La promotora solicitó licencia municipal sólo para la construcción de un vallado de la parcela iniciando las obras antes de obtener la licencia sin obedecer la paralización decretada el 9 de marzo de 2016 y que le fue notificada personalmente el 11 de marzo de 2016, pese a lo cual rompió el precinto de la Policía Local y continuó las obras.

El ayuntamiento incoó expediente de restauración de la legalidad urbanística el 9 de marzo de 2016 al ser las obras incompatibles con la legalidad y proceder su demolición total.

Inspeccionadas las obras por el SEPRONA el 6 de septiembre de 2016 se comprobó que pese a la paralización la parcela estaba vallada y continuaba la construcción de los módulos para vivienda, con una superficie de 56 m² +11 m² de porche.

El coste de la demolición se ha tasado en 806,34 €'.

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' A) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Martin como autora criminalmente responsable de un DELITO DE CONSTRUCCIÓN NO LEGALIZABLE EN SUELO NO URBANIZABLE, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para la promoción urbanística o construcción de cualquier obra por un año y costas.

B) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Martin como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia del artículo 556 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE 3 EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

C) En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL Martin habrá de proceder a su instancia a la demolición de la construcción ilegal -vivienda compuesta de tres módulos prefabricados sobre base de hormigón y un pozo para aguas residuales con canalizaciones dentro del término municipal de Moguer, PARAJE000 , polígono NUM000 , parcela NUM001 - previa elaboración de un proyecto técnico que, con la aprobación del Ayuntamiento, garantice la restauración total del suelo afectado. En su defecto la acusada indemnizará al Ayuntamiento en 806,34 €, que serían empleados en la ejecución de dicha demolición, acordándose el comiso de la ganancia obtenida con la construcción.

D) QUE DEBO CONCEDER Y CONCEDO al penado el beneficio de la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de UN AÑO DE PRISIÓN que le ha sido impuesta en la presente causa. El plazo de suspensión será de dos años, y condicionada a que no delinca durante ese período de 2 años y a que en el plazo de 18 meses se proceda a instancia del penado a la demolición de la construcción -vivienda compuesta de tres módulos prefabricados sobre base de hormigón y un pozo para aguas residuales con canalizaciones dentro del término municipal de Moguer, PARAJE000 , polígono NUM000 , parcela NUM001 -, previa elaboración de un proyecto técnico que, con la aprobación del Ayuntamiento, garantice la restauración total del suelo afectado o bien en dicho plazo de 18 meses haga entrega al Ayuntamiento de 806,34 €, que serían empleados en la ejecución de dicha demolición.

En caso de incumplimiento de alguna de estas condiciones se procederá a la revocación de la suspensión acordada y al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa '.



TERCERO .- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y después de dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, turnándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamenta el recurso en lo que considera una inexistencia del delito por falta de dolo, ya que nadie le advirtió que cometía un delito, sino que sólo tenía que pedir licencia y que en el lugar había más construcciones, aunque fuera consciente de la ilegalidad de la obra no lo era que que fuera delito o alternativamente se produce un error de prohibición. Subsidiariamente solicita que no se acuerde la demolición y no condicionar la suspensión de la pena a dicha demolición.

Por su parte el Ministerio Público impugna el recurso de apelación interpuesto y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- En cuanto al motivo principal del recurso, la ausencia de dolo o alternativamente la existencia de un error de prohibición, debe desestimarse.

Considera la recurrente que nadie le advirtió que su conducta podía ser constitutiva de delito y que tan solo le dijeron que debía pedir licencia, sin embargo la misma Martin reconoce en su declaración en juicio (minutos 00:40 y siguientes de la grabación) que un día fue la Policía Local y le dijo que tenía que tener licencia para el vallado, que posteriormente volvieron y le precintaron la obra, desconociendo que tenia que pedir licencia tambien por los módulos, siguiendo después con las obras porque allí era donde únicamente podía vivir por falta de medios económicos, reconociendo asimismo que el Ayuntamiento de Moguer le notificó que habían incoado un expediente, constando en la documental obrante en autos (folio 15) que por parte del Ayuntamiento de Moguer que el 5/03/16 la Policía Local cursa denuncia por el inicio del cerramiento de la parclea, el 9/03 se decreta la suspensión de las obras, notificando a la recurrente el 11/03, precintándose la obra, el 15/03 solicita licencia de obra para el alambrado que no se concedió, el 30/03 la Policía Local denuncia la rotura del precinto y la terminación del cercado y el 24/08 vuele a formularse deuncia por la instalación de dos módulos para usar como vivienda, y señalándose por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2017 que ' Respecto al elemento de la conciencia de antijuridicidad del comportamiento realizado se ha manifestado, en relación con el delito valorado, que 'las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar' ( STS 708/2016, 19 de septiembre ) ', en el caso presente no se pude negar en absoluto que la recurrente desconociera la ilegalidad de su conducta, pues no obstante las órdenes administrativas de paralización de la obra del vallado notificadas a la acusada, ésta hizo caso omiso y continuó no solo con su ejecución sino que además colocó unos módulos para vivir en el lugar, de donde cabe colegir la indudable concurrencia del dolo en este supuesto, sin que para ello fuera necesario que hubiera sido expresamente señalado que la conducta podía ser constitutiva de delito, ni ello pude ser considerado como un error de prohibicion, ya que para estimar la concurrencia de un error de prohibición debe constar acreditado que el autor de la infracción penal ignoraba que su conducta fuera contraria a Derecho ( STS 429/2012, 21 de mayo ),/lo que vemos que no ocurre en el supuesto que nos ocupa, y tampoco puede escudarse la conducta en que en el paraje había otras edificaciones, pues no puede pretenderse la impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes ( STS 707/2016, 16 de septiembre ).



TERCERO .- En cuanto al motivo subsidiario de la no demolición de la obra ilegal, se considera que la obra no incide en el paisaje porque existen otras construcciones, pro este motivo no es descartable que las construcciones pudieran legalizarse y que el suelo y la construcción pertenecen a la acusada y a unos terceros que no han sido parte del procedimiento.

Como señala la Sentencia del Tribunal de 21 de Junio de 2012 refiriéndose al apartado 3 del artículo 319 del Código Penal : ' En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa, ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo '.

En reciente Sentencia de 7/09/18 de esta misma Sección se declaró que ' La devolución de los terrenos a su estado primitivo constituye la actividad más genuina de reparación de la legalidad vulnerada y así se contempla en el apartado 3 del art 319 antes citado. En consecuencia, debe llevarse a cabo la misma sin dilación, sin que la supuesta degradación de la zona por la proliferación de otras construcciones que pudieran no ser conformes a la legalidad vigente como alega el apelante pueda constituir argumento para consolidar lo indebidamente construido, y sin perjuicio de las relaciones de derecho civil o derivadas de una posible accesión invertida que le vinculasen con su vecino ', es decir, la demolición de la obra supone devolver las cosas a su estado originario reparando la ilegalidad cometida, no pudiendo depender de que su existencia no incida en el paisaje, del imponderable de una improbable legalización o de posibles derechos de terceros cuando la demolición consistiría fundamentalmente en el desmontaje del vallado y de los módulos.

Por tanto el motivo debe ser rechazado.



CUARTO .- Por último, también con carácter subsidiario se impugna que se condicione la suspensión de la ejecución d ella pena a la demolición, al considerar que la demolición no es responsabilidad civil al no ser obligatoria y que sería una interpretación extensiva del artículo 80 del Código Penal en orden al cumplimietno de las responsabilidades pecuniarias.

No podemos aceptar el motivo, como se señaló por esta Sección en la antes citada Sentencia de 7/09/18 , como principio ' vincular la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad a la demolición de la construcción ilegal resulta no sólo en perfecta sintonía con la letra y espíritu del art. 80.2.3 ª y 83 del Código Penal , sino dentro de la más estricta lógica procesal; especialmente si se provee que la ejecución se realice a través de la asunción de los costes de demolición, lo que la transforma prácticamente en una variante de responsabilidad civil. Técnicamente quizás no sea muy ortodoxo imponer una condición no contenida en el catálogo del art. 83 del Código Penal , pero no cabe duda de que el párrafo segundo del art. 80.1 del Código Penal establece que para valorar la procedencia de conceder la suspensión se tendrá especialmente en cuenta la conducta del condenado posterior al hecho por el que se le condena y en particular el esfuerzo por reparar el daño causado ', y en el caso presente se establece un plazo más que razonable de 18 meses para proceder a instancia de la penada a la demolición de la construcción, previa elaboración de un proyecto técnico que, con la aprobación del Ayuntamiento, garantice la restauración total del suelo afectado o bien en dicho plazo de 18 meses haga entrega al Ayuntamiento de 806,34 euros que serían empleados en la ejecución de dicha demolición.



QUINTO .- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Martin contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva en Procedimiento Abreviado 102/18, confirmamos por completo dicha resolución.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas habidas en trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.