Sentencia Penal Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1402/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.096.00.1-2015/0009623
Procedimiento Abreviado 1402/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 214/2018
SENTENCIA Nº 49/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 1444/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, seguida de oficio
por un delito contra la salud pública, contra la acusada Elsa , con D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en
Madrid, CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , representada por la Procuradora Sra. Dª. NURIA
RAMIREZ NAVARRO y defendida por la Letrada Sra. Dª. SUSANA ESQUIROZ SORS, de ignorada solvencia,
sin antecedentes penales computables y no privada de libertad por esta causa; de ignorada solvencia, sin
antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa los días 15 y 16 de junio de 2015.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª
ALBERTO COBO REUTERS; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa
García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1 , 7ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, concurriendo la circunstancias atenuante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y solicitó la imposición de las penas de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinada.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que el 15 de Julio de 2015, durante un control rutinario en la sala de espera para acceder al Centro Penitenciario de Navalcarnero - Madrid IV, el perro de detección de drogas con código FIRER 12-25D marcó a la acusada Elsa , mayor de edad por cuanto nacida el NUM004 -1986, nacional de España y sin antecedentes penales, la cual iba a ver a su marido Luis Enrique en un vis a vis. Por dicha razón la acusada fue registrada por la funcionaria de prisiones NUM005 , la cual encontró escondida entre sus ropas para suministrárselas a su marido Luis Enrique 5 bellotas de resina de cannabis (hachís) con un peso de 46' 405 gramos y una riqueza del 16' 3% y una bolsa con 0'161 gramos de cocaína con una riqueza del 92' 6 % La resina de cannabis (hachís) intervenida tiene un valor de mercado de 259' 40 euros. La cocaína intervenida por su parte tiene un valor de mercado de 9' 28 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, 0,161 gramos de cocaína con una riqueza del 92,6%, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, además de 5 bellotas de resina de cannabis, con un peso total de 46,405 gramos y un índice de pureza del 16,3% sustancia calificada entre las que no causan grave daño a la salud.

Dichas sustancias la portaba Elsa , cuando se encontraba en el Centro Penitenciario, al que había acudido para mantener una visita vis a vis con su marido Luis Enrique .

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se intentaba la introducción de las referidas sustancias en el Centro Penitenciario era para ser entregadas a su marido.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios: 1º.- la declaración de la acusada, quien ha negado portar tales sustancias, sosteniendo que alguien las introduciría en el bolsillo de su abrigo ante la presencia de la Guardia Civil, ignorando todo lo relativo a dichas sustancias.

2º.- la testifical de la funcionaria de prisiones con nº NUM006 , quien en su día practicó el cacheo de la acusada, después de haber sido 'marcada' por los perros que la Guardia Civil introdujo en la Sala de Espera de la prisión a fin de detectar la posible existencia de sustancias estupefacientes entre las personas que iban a acceder al Centro, quien en el acto del Juicio Oral se ratificó en las diligencias practicadas.

3º.- La testifical de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM007 y NUM008 , quienes acudieron al Centro Penitenciario en apoyo de los compañeros que acudían allí con los perros para detectar drogas.

Ambos se ratificaron en el contenido del atestado en el que se recoge el hallazgo de las sustancias en las ropas que portaba la acusada mientras esperaba para entrar en el Centro.

4º.- Las periciales practicadas respecto a la naturaleza y valor de las sustancias, que no han sido impugnadas por la defensa de la acusada, y cuyos resultados obran en la causa a los folios 38 y siguientes la primera practicada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y la segunda al folio 48 de las actuaciones.

Dicho todo lo cual, la sala ha llegado al convencimiento de que la acusada era la portadora de tales sustancias con la finalidad de introducirlas en el Centro Penitenciario para hacer entrega de las mismas a su marido.

Según la doctrina constante de la Sala Segunda del Tribunal supremo, entre otras en la sentencia de 1 de diciembre de 2009 , a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En este sentido, aplicando la anterior doctrina al supuesto que hoy nos ocupa resulta, en primer lugar, la evidencia incontestable de que la acusada portaba las sustancias estupefacientes descritas en el relato fáctico en el momento de disponerse a iniciar la visita al Centro Penitenciario donde se encontraba ingresado su marido. Segundo, que no ha alegado que la sustancia fuera para su propio consumo. En tercer lugar, que no resulta verosímil que se dejen abandonadas en poder de la acusada por otras personas unas sustancias de indudable valor, a tenor de la pericial practicada, máxime con la posibilidad de ser introducidas en el centro penitenciario, donde su escasez aumenta sin duda su valor. En quinto lugar que, tal y como declararon los funcionarios, la sustancia fue intervenida entre sus ropas.

Todos los anteriores indicios, acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, llevan a la conclusión racional de que la sustancia fue introducida por la acusada para su entrega a su compañero sentimental.



SEGUNDO .- En orden a la calificación de los hechos, debemos analizar si es o no de aplicación al presente supuesto la circunstancia de agravación solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, la número 7 del artículo 369, si bien en vía de informe cuestionó la aplicabilidad de la misma. Y por otra parte, la calificación de los hechos con arreglo al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , según lo solicitado por la defensa igualmente en vía de informe, si bien el Tribunal debería no obstante plantear si es o no de aplicación tal figura atenuada.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, es lo cierto que la detección de la sustancia tuvo lugar antes de que la acusada se introdujera en el Centro Penitenciario.

Al respecto, es doctrina ya sentada en la Jurisprudencia de los Tribunales, con apoyo en la unánime línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo la de que no es de apreciar la concurrencia de dicha agravante cando no existe peligro de difusión en el establecimiento penitenciario. Por todas, la sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de abril de 2017 , recogiendo una amplia jurisprudencia anterior, viene a considerar que: 'Como hemos dicho en SSTS. 257/2015 de 6 mayo , 291/2009 el 17 marzo , 668/2009 de 5 junio , 642/2009 el 7 junio , 142/2010 de 25 febrero , 81/2014 de 13 febrero , y 257/2015 de 6 mayo entre otras muchas, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades.

Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001 ) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos. Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código Penal , que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre , en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación. Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: 'El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación'. De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.

Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto. (...) No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.

Y la STS de 25-2-2010, nº 142/2010 , en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, indica que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que, así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Código penal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de enero , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de noviembre , droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno. En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio nacional'.

En cuanto a la posible aplicabilidad del párrafo segundo del artículo 368 la Sala estima que ello es posible a la vista de la cantidad y variedad de las sustancias en poder del acusado y destinadas al tráfico.

Deben considerarse de pequeña cuantía tanto la cantidad de cocaína 0,161 gramos con un índice de pureza del 92,6%, lo que supone, una vez reducida a pureza, 0,173 gramos, y la cantidad de hachís, 46 gramos de resina de cannabis, lo que hace que pueda entenderse tuviera la menor entidad a que hace referencia el referido párrafo segundo del artículo 368.

El debate acerca de la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 del CP se ha de centrar en la concurrencia de las variables contenidas en el mismo, en la medida en que se esté aplicando el tipo básico, como así es en el caso concreto.

Dicho lo anterior, en la ya amplia casuística de la Sala Segunda, la STS 397/2011, de 24 de mayo señalaba que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , señalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Con todo, la ya abundante casuística sobre la cuestión permite fijar tres criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado: 1º.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor; 2º.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y 3º.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito.

En el caso concreto, y a la vista las consideraciones jurisprudenciales expuestas, entendemos que está justificada la apreciación del subtipo atenuado. De una parte, tal y como se deduce del relato fáctico, la presencia de la acusada en el Centro Penitenciario era para mantener una visita 'vis a vis' con quien era su marido, sin que conste su relación con otras personas. Además, estamos en presencia de una cantidad muy pequeña de ambas sustancias.

Por todo ello consideramos apreciable el subtipo atenuado del art. 368.2, con pena a imponer de un año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días.



TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada Elsa , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de parentesco que ha sido solicitada por la Acusación Pública.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, según lo prevenido en el artículo 21.6º del Código Penal . Y ello en atención a la dilación que ha sufrido el procedimiento desde la Providencia de fecha 14 de junio de 2016 acordando librar oficio al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para solicitar el nombramiento de nuevo letrado para la investigada habida cuenta que la anteriormente designada no estaba adscrita al turno de asuntos de la Audiencia Provincial, hasta la providencia de fecha 31 de mayo de 2018 teniendo por hecha la nueva designación de defensa y representación de la imputada, constando el Oficio del Colegio de Abogados comunicando la nueva designación en fecha 1 de diciembre de 2016.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21.

6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable.

En el presente caso, la paralización de casi dos años no imputable a la defensa de la acusada, y la duración total del mismo, que ha sido de tres años y medio, desde la efectiva imputación judicial del acusado hasta la celebración del juicio oral y la obtención de sentencia en la primera instancia, supone un supuesto de hecho claramente integrado en el referido precepto legal, puesto que la dilación producida no es imputable a la hoy acusada ni a su defensa.

No concurren circunstancias agravantes.



QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .



SEXTO.- En la concreción de la pena, siendo la pena prevista para el tipo penal -de 1 año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días-, deberá procederse a la rebaja de la misma en un grado, conforme a los criterios de la regla 2ª del art. 66.1 del Código Penal , 'Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.'.

Y valorando en este caso que estamos ante un acto puntual con las circunstancias expuestas, consideramos que procede la imposición de la pena en su mitad inferior, si bien no en su grado mínimo, siendo la horquilla penológica la que resulta comprendida entre el máximo de un año, cinco meses y veintinueve días y el mínimo, obtenido de la resta de la mitad de dicha cifra, nueve meses, fijándose así la pena de prisión, en la de doce meses de prisión, con la accesoria legal. En cuanto a la pena de multa, habrá de ser rebajada en la misma proporción, fijándose en la suma de100 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria de un día, y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a la condenada.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Condenamos a Elsa como responsable en concepto de autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la de parentesco, a las siguientes penas: DOCE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN EUROS, con UN DÍA días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Procede decretar el comiso de la droga intervenida.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.