Sentencia Penal Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 19/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 19/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 531/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de MÁLAGA
SENTENCIA N.49
ILMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 15 de febrero de 2019
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 531/17 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga seguidos por
delito de abandono de familia contra Constancio , en situación de libertad provisional, representado por
la Procuradora doña Mª del Carmen Martínez Torres y defendido por la Letrada doña Carmen Muñoz Zea,
resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que,
al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Sandra , representada
por el Procurador don Alvaro Jiménez Rutllant y defendida por el Letrado don Javier Taillefer de Haya, como
acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 31 de octubre de 2018 , dictó sentencia que , considerando probado que: 'De la prueba practicada en el acto de juicio ha quedado acreditado que Constancio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se le impuso, en virtud de Sentencia de fecha de 7 de diciembre de 2006, dictada por el juzgado de primera instancia n° 6 de Málaga en el procedimiento de divorcio incidental n° 1242/2006, la obligación de abonar a su hijo menor de edad, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 150 € mensuales, la cual sería actualizable anualmente de forma automática de conformidad con el Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de estadísticas.

Constancio ha estado abonando la pensión de alimentos fijada por sentencia desde su dictado hasta julio de 1015, no habiendo abonado dicha pensión, en diciembre de 2015, enero de 216 y abril de 2016, no habiendo abonado el IPC en las pensiones abonadas del año 2015 y 2016.

No ha quedado acreditado que el acusado dejase de abonar la pensión integra pese a tener recursos económicos suficientes para hacerla efectiva.' finalizó con fallo que reza: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Constancio del delito contra las relaciones familiares por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Sandra interesado la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Luisa de la Hera Ruiz - Berdejo .

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida por las razones que más abajo se dirán.

Fundamentos

PRIMERO - Interesa la acusación particular la nulidad de la sentencia absolutoria dictada por la Juez de lo Penal nº 11 de Málaga alegado error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva, apartamiento de las reglas de la lógica en infracción por inaplicación del art. 227 C.P.

Al respecto hemos de recordar que a partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002, 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( S.T.C. 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Ahora bien el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el art. 792-2º que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' y en el citado art- 790-2º que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ).

Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



SEGUNDO.- Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso no podemos sino concluir que la resolución combatida adolece , sino de incongruencia omisiva, cuanto menos , de insuficiencia en cuanto a los razonamientos relativos a valoración de la prueba practicada o lo que es lo mismo de falta de motivación fáctica de dicha resolución.

Pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de febrero del 2014 ( y en el mismo sentido la de 27 de febrero de 2014 con cita de otras muchas y las de 19 de septiembre de 2003), tanto el Tribunal Constitucional como el T.S. han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Y expresa lo siguiente: ' en el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido '. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo EDJ 1998/2551, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril EDJ 1995/3101 y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre EDJ 2003/97965). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril EDJ 2003/35162, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1.

La Sentencia de la Sala 2ª T.S. nº 279/2003, de 12 de marzo ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la Sentencia 123/2004, de 6 de febrero EDJ 2004/289851, que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, 'sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas'. Lo que acaba de exponerse obliga a decir que la Audiencia, en lugar de hacer frente al deber que imponen el art.

120, 3 CE EDL 1978/3879 y los preceptos de legalidad ordinaria que lo desarrollan, lo ha eludido, refugiándose en una implícita valoración conjunta de la prueba, de cuyo contenido y rendimiento no brindaba -en el caso- la menor información '( Sentencia 355/2004, de 22 de marzo ).En definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero con respecto al primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene -entre otras- las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, 'sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas' ( Sentencia 123/2004 , entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que en el supuesto de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión.

Pues bien de la lectura de la resolución recurrida se evidencia que la misma adolece de falta de motivación en cuanto a la valoración de la prueba que lleva al pronunciamiento absolutorio pues al respecto la juez a quo se limita a señalar, en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución que ' la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento ha sido insuficiente en orden a acreditar la ostentación por el acusado de una capacidad económica suficiente como para proceder al cumplimiento puntual del deber prestacional acordado en el procedimiento de divorcio 1242/06' reproduciendo a continuación parte de las manifestaciones de Constancio en el plenario y de Sandra para concluir sin más razonamiento que ' Las circunstancias expuestas vienen a poner en tela de juicio la existencia de una aptitud rebelde del acusado a cumplir voluntariamente su obligación de pago...' , no habiéndose analizado la abundante documentación obrante en autos de la que resulta que Constancio , a efectos del IRPF, declaró en el ejercicio de 2015 como retribución por rendimiento del trabajo la suma de 2.347, 53 euros y otros 7.479, 43euros como rendimientos de actividades económicas (folio 122 a 125) y que según información remitida al Juzgado por la AEAT , en el ejercicio de 2016 , percibió 23.734, 62euros en concepto de rendimiento de actividades profesionales y otros 423, 79 euros como empleado por cuenta ajena, ingresos que evidentemente le permitirían haber abonado las pensiones que se dicen impagadas, lo afirma ha hecho pero no ha acreditado documentalmente insistiendo la madre de su hijo en que a la fecha del juicio no las había pagado.

Por otra parte llama la atención que fundándose tanto la acusación del Ministerio Fiscal como la de Sandra no sólo en el impago de la pensión alimenticia correspondiente a los meses de julio y diciembre de 2015 y enero y abril de 2016 sino también en el impago de la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecaria que grava la vivienda familiar, la sentencia guarde silencio sobre este particular salvo para afirmar , erróneamente , que 'Respecto a las cantidades solicitadas por impago de la mitad de hipoteca, no ha lugar a pronunciamiento al respecto al no quedar comprendidos dichos pagos dentro del tipo del artículo 227, al venir referido el mismo a prestaciones económicas en favor del cónyuge o de sus hijos, y en este caso el beneficiario de la hipoteca es el banco'. Decimos que dicha afirmación es errónea pues aunque sea cierto que la persona jurídica acreedora del préstamo hipotecario que grava la vivienda propiedad de la recurrente y del acusado es la entidad bancaria les concedió tal préstamo, si no se abona el importe mensual correspondiente de amortización de dicho préstamo en los términos establecido en el proceso de divorcio, es evidente que, salvo que la recurrente haga efectiva la parte de la cuota mensual de amortización que le corresponde al acusado, la entidad crediticia ejecutaría la hipoteca, con la consecuencia de perder la denunciante y su hijo menor la vivienda que constituye su domicilio familiar, lo que afecta, obviamente, a la seguridad de las personas del grupo familiar y genera una incertidumbre en éstos que ha de ser obejeto de portección al y subsumirse en el segundo apartado 2º del art. 227 del Código Penal que prevé la imposición de la misma pena fijada en su párrafo primero al 'que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior'.

Por todo ello consideramos que el recurso que nos ocupa ha de ser estimado declarando la nulidad de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2018 a fin de que por la misma Juez de lo Penal se proceda a redactar una nueva resolución en se subsane el déficit de motivación apuntado en cuanto a la valoración de la prueba practicada y se pronuncie sobre todas las pretensiones de las partes.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sandra contra la resolución identificada en los antecedentes de esta declarando la nulidad de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2018 a fin de que por la misma Juez de lo Penal se proceda a redactar una nueva resolución en se subsane el déficit de motivación apuntado en cuanto a la valoración de la prueba practicada y se pronuncie sobre todas las pretensiones de las partes.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1o de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -