Sentencia Penal Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00049/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
-
Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AP4
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 51 2 2013 0209582
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000171 /2013
RECURRENTE: Jose Ignacio , MINISTERIO FISCAL, Raquel
Procurador/a: JOSEFA GARCERAN MARTINEZ, , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado/a: JOSE PARDO GEIJO, , JULIO ANTONIO PEREZ SOUBRIER
RECURRIDO/A: Jose Ignacio , MINISTERIO FISCAL, Pedro Francisco
Procurador/a: JOSEFA GARCERAN MARTINEZ, , ALICIA ROS HERNANDEZ
Abogado/a: JOSE PARDO GEIJO, , VICENTE PEREZ PARDO
ROLLO Nº 1/2019
SENTENCIA Nº. 49
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo
Penal Número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 171/2013,
antes Procedimiento Abreviado número 71/2012 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de San Javier -
Rollo número 1/2019-, por delitos de prevaricación y fraude a la administración, contra Don Jose Ignacio ,
representado por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez y defendido por el Letrado Don José
Esteban Pardo Geijo; y Don Pedro Francisco , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y
defendido por el Letrado Don Vicente Pérez Pardo; habiendo intervenido como parte acusadora Doña Raquel
, representada por el Procurador Don Carlos Mario Jiménez Martínez y asistida por el Letrado Don Antonio Julio
Pérez Soubier, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente
Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 16 de febrero de 2018, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1- Los acusados son Jose Ignacio , mayor de edad, con documento nacional de identidad NUM000 , sin antecedentes penales a fecha de los hechos, aunque sí posteriores. El acusado actuaba en su condición de alcalde de la localidad de Torre Pacheco, y por otro lado don Pedro Francisco , mayor de edad con documento nacional de identidad NUM001 , sin antecedentes penales, y actuando en su condición de arquitecto técnico municipal del ayuntamiento de Torre Pacheco.

2- El acusado Jose Ignacio en su condición de alcalde de Torre Pacheco por aquel entonces, procedió el 19 de septiembre de 2006 por una resolución administrativa denominada 'providencia' y carente de motivación alguna a incoar el denominado 'expediente de permuta de Mar menor Golf Resort sociedad limitada', sin la existencia de un expediente administrativo previo, informe o dictamen de ningún tipo con unas mínimas consideraciones de tipo técnico, económico o jurídico que amparasen o acreditasen su necesidad concreta por razones de interés público, ni tampoco la razón por la cual se acude a la permuta como medio excepcional de enajenación de bienes de titularidad municipal.

El citado expediente autorizaba la permuta de un bien de titularidad municipal consistente en una parcela de suelo urbano propiedad del ayuntamiento de Torre Pacheco en el paraje de Hoya Morena urbanización, unidad de actuación única plan parcial Mar menor Golf polígono M 40 parcela 952 con una superficie de 34.834,2700 metros cuadrados, y que se encontraba inscrita en el registro de la propiedad número 7 de Murcia, tomo 2713, libro 605, folio 51, finca 40.927, inscripción 1ª . La operación consistía en la permuta de la referida parcela con otras cuatro en suelo rústico propiedad de Mar menor Golf Resort SL, a saber: I) Finca de tierra de secano en el paraje llamado Llano de Montesinos de 1.173,90 metros cuadrados, inscrita en el registro de la propiedad de Murcia número 7, tomo 2359, libro 471 de la sección de Torre Pacheco, folio 7, finca 6688 inscripción 11.

II) Finca de tierra de secano en el paraje denominado Llano de Montesinos, de medida 1.173 metros cuadrados, inscrita en el registro de la propiedad de Murcia número 7, tomo 2359, libro 471 de la sección de Torre Pacheco, folio 9, finca 6673, inscripción 8.

III) Finca de tierra de secano en el paraje llamado llano de Montesinos de medida 49008,96 metros cuadrados, inscrita en el registro de la propiedad de Murcia número 7, tomo 2359, libro 471 de la sección de Torre Pacheco, folio 5, finca 6672, inscripción 8, Y por último.

IV) Finca en el paraje denominado La Tejera, de medida 1.667 metros cuadrados, inscrita en el registro de la propiedad de Murcia número 7, tomo 2359, libro 463 de la sección de Torre Pacheco, folio 39, finca 5889-N, inscripción 9.

Las cuatro fincas anteriores que suman un total de 53.033,76 metros cuadrados, habían sido adquiridas por la entidad Mar menor Golf el día 10 de noviembre del año 2005 por medio de escritura pública de compraventa al anterior propietario don Obdulio , por un importe de 2.133.592,97€. Tras la inicial providencia del alcalde, y sin más trámite se encargó al también acusado Pedro Francisco en su condición de arquitecto técnico municipal una valoración de las fincas objeto de permuta. En aquel momento ostentaba la condición de arquitecto municipal don Rubén que había sido apartado por el alcalde de la mayor parte de funciones relevantes de su cargo como consecuencia del abierto enfrentamiento existente entonces entre ambos. El 12 de febrero del año 2007 el acusado Jose Ignacio en su condición de alcalde de Torre Pacheco firmó el decreto autorizando la permuta, y la escritura pública de la misma se firmó el 23 de mayo de 2007 entre el acusado Jose Ignacio , y el entonces legal representante de la empresa don Serafin .

3- No ha quedado acreditado en este punto la existencia de connivencia entre ambos acusados al objeto de lograr la permuta, ni tampoco que la misma se efectuase en perjuicio de los intereses del ayuntamiento de Torre Pacheco 4- No queda acreditada La comisión de delito alguno por parte del acusado Jose Ignacio en relación con el proyecto de innecesariedad de parcelación nº 16, promovido por suelos urbanos Pacheco y presentado el 28 de diciembre de 2004.

5- El Ministerio Fiscal y la acusación sostenida en nombre de doña Raquel retiran en el acto de juicio la pretensión punitiva referida a la existencia de una balsa construida en el paraje La Maraña de Torre Pacheco en mayo de 2007 en la que figuraba como promotor don Jesús María , por lo que ninguna parte formuló acusación en relación con este hecho'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: '1- ABSUELVO al acusado Pedro Francisco de los dos delitos de prevaricación y fraude de los que vino acusado.

2- ABSUELVO al acusado Jose Ignacio de un delito de prevaricación por falta de acusación, y también de un delito de prevaricación y otro de fraude por el que vino acusado.

Código 3- CONDENO al acusado Jose Ignacio como autor responsable de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 401 del código penal con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del código penal en la modalidad de muy cualificada, a la pena de cinco años de inhabilitación especial para cargo o empleo público consistente en el ejercicio de facultades de dirección políticas o técnicas al servicio de cualquier administración pública, local, autonómica, estatal o europea. 4- Asimismo declaro nula la escritura de permuta de fecha 23 de mayo de 2007, otorgada entre el acusado Jose Ignacio y don Serafin .

5- El acusado Jose Ignacio deberá abonar una sexta parte de las costas causadas sin imposición de las derivadas del ejercicio de la acusación particular'.



TERCERO.- La sentencia fue aclarada por autos de 19 de febrero y 26 de julio de 2018; el primero para consignar en el encabezamiento los datos del Juzgado, el procedimiento y las partes y el segundo para hacer constar que el precepto penal aplicado no era el artículo 401 del Código Penal sino el artículo 404 del mismo texto legal .



CUARTO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, en nombre y representación de Don Jose Ignacio , admitidos en ambos efectos, y en los que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 1/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de marzo de 2019, su votación y fallo su votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero eliminando la frase que dice ' y carente de motivación alguna ', que sigue a ' providencia ', en el segundo párrafo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que condena al acusado Don Jose Ignacio como autor de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , lo absuelve de otros de prevaricación y fraude y absuelve al también acusado Don Pedro Francisco de los dos delitos de prevaricación y fraude de los que fue acusado, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación alegando (i) que, en relación a la permuta a la que se refiere el relato de hechos probados, en contra de lo que considera la sentencia, está acreditada la existencia de acuerdo o concierto para defraudar a la administración entre el acusado Don Jose Ignacio , en su condición de alcalde y con la capacidad de disponer de los terrenos propiedad del Ayuntamiento de Torre Pacheco, y la empresa Mar Menor Golf Resort, S.L., titular de las fincas rústicas objeto de permuta, que está acreditada la finalidad fraudulenta de la operación de permuta y, cuando menos, el riesgo generado para el Ayuntamiento o el ánimo tendente a defraudar, y que por tanto que la operación de permuta promovida y ejecutada por el acusado Sr. Jose Ignacio es constitutiva de un delito de prevaricación administrativa del citado artículo 404 en concurso media del artículo 77 con un delito de fraude a la administración del artículo 436 del Código Penal ; y (ii) que el otro acusado, Don Pedro Francisco , en su condición de arquitecto municipal, actuó en connivencia con el Sr. Jose Ignacio al objeto de lograr la permuta, por lo que su conducta también es constitutiva de esos dos delitos en concurso medial. También interpone recurso de apelación la representación procesal del Sr. Jose Ignacio , alegando: a) insuficiencia de prueba de cargo para condenar a tenor de los hechos probados sin que puedan integrarse acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho; b) infracción de preceptos constitucionales (9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española) al ser insuficiente la prueba de cargo, obtenida con garantías para desvirtuar la presunción de inocencia; c) nulidad de las intervenciones telefónicas; d) error en la apreciación e infracción del artículo 404 del Código Penal , al no concurrir los elementos del tipo; e) infracción de ese mismo artículo, en cuanto que se aplica en una redacción que no estaba en vigor al momento de la comisión del hecho enjuiciado y más perjudicial para el acusado; y f) infracción del artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a la imposición y distribución de las costas procesales.



SEGUNDO.- Pretendiendo el Ministerio Fiscal la revocación de aquellos pronunciamientos absolutorios y que se acuerde en su lugar otros condenatorios e incoado el procedimiento penal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que, conforme a lo dispuesto en su disposición final cuarta , lo hizo el día 6 de diciembre de 2015, se ha de recordar que la doctrina jurisprudencial anterior a esa reforma resalta la imposibilidad de que un tribunal que no haya presenciado determinadas pruebas -que exigen la inmediación para su valoración- dicte una sentencia condenatoria en contra del criterio del juez que celebró el juicio, precisamente con base en tales pruebas; de manera que, en estos casos, el criterio del juzgador 'a quo', basado en la especial ventaja que le proporciona la inmediación, resulta inamovible.

Concretamente, aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia y la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ); e incluso cabe añadir que, aun para los supuestos en el que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

Además, tras la reforma operada por la citada Ley 41/2015, en esa línea, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto del recurso de apelación, por error en la valoración de la prueba, sólo contempla la anulación de la sentencia absolutoria, estableciendo que 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'; y el artículo 792.2 de la misma Ley , en cuanto a la sentencia de apelación, establece que no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, sin perjuicio de que, acorde con este precepto, pueda anularla.

Y, en el supuesto que ahora nos ocupa, en el recurso no se pide la anulación de la sentencia, se alega error en la valoración de la prueba y para llegar a una conclusión distinta a la que llega el Juzgador, con un nuevo relato de hechos probados, resulta decisiva, como en el mismo recurso se evidencia, la valoración de las pruebas personales, interrogatorios de los acusados, testificales y periciales (en cuanto a éstas, además de que, según jurisprudencia hoy contante, a los efectos ahora considerados, son una genuina prueba personal -v.gr., SSTEDH 16.11.2010, asunto García Hernándezc. España , y 29.3.2016, asunto Gómez Olmedoc.

España , STS 767/2016 y AATS 967/2018, de 5 de julio y 983/2018, de 12 de julio -, ratificados, ampliados o aclarados los informes en el acto del juicio oral ante el tribunal, no puede caber duda de su carácter de pruebas personales, al quedar de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación - STS de 2 de julio de 2009 -) además en sentido perjudicial para los acusados frente a los que se pretende la condena por aquellos delitos.

En definitiva, habiendo identificado el juzgador 'a quo' las bases de su convicción, extraídas de una racional valoración de la prueba, incluidas las de carácter personal, exponiendo las razones que le impiden fundar las condenas que ahora vuelve a pedir el Ministerio Fiscal, la estimación del motivo superaría los límites revisores establecidos, por cuanto supondría sustituir un discurso racional por otro de signo contrario que, aun cuando pudiera ser igualmente racional, sería elaborado en condiciones de no inmediación.

Por todo ello, como se ha anticipado, se impone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Don Jose Ignacio en cuanto que, pretendiendo su absolución, debe prosperar, ya que se ha de coincidir con él en que los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia no son constitutivos de infracción penal y concretamente no lo son del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal por el que el Sr. Jose Ignacio es condenado.

Como viene a apuntarse en el primero de los motivos del recurso, la ley impone la determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión en los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142.2 .º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado, sobre todo, si, como es el caso, la sentencia es condenatoria. Los hechos probados constituyen la premisa fáctica de un silogismo que pone en relación esos hechos con la descripción típica, y que, caso de existir perfecta correspondencia entre unos y otra, llevará a la afirmación de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la acción y, a la postre, a la condena. Lo que es o no infracción penal son los hechos declarados probados. A su vez, lo que ha de ser justificado en la motivación fáctica son los hechos declarados probados y no otros. O lo que se dice que ha sucedido, aun probado y justificado que ha sucedido, no es delito, o lo que se dice que ha sucedido es o sería, en efecto, delito, pero no ha sucedido o no se ha justificado que sucediera, que una misma cosa viene a ser a estos efectos. De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico, en cuanto representa la única fuente de información para la construcción de la inferencia normativa que ha de hacer el Juez y, en lógica correspondencia, para que las partes, tanto acusadoras como acusadas, puedan impugnar la sentencia generadora de gravamen, tanto por error de valoración probatoria , como por error de subsunción (v. SSTS de 6 de octubre de 2003 y 5 y 16 de diciembre de 2002 ) permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos.

Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de integración del 'factum' con afirmaciones de hechos en los razonamientos jurídicos, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 20 de enero de 2012, nº 16/2012, rec. 10892/2011 , que: 'Es cierto que el tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del 'factum ' con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado -decíamos en la STS 339/2010, 9 de abril - con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el 'factum ' con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre -, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio -'.

La sentencia de la misma Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2011, nº 312/2011, rec.

10626/2010 , después de señalar los defectos e inconvenientes de ese modo de integración o complemento del 'factum' y de recordar las posturas que se han mantenido al respecto, concluye diciendo que 'En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo penal, tanto los que sustentan el tipo objetivo como los datos de los que se infiere la concurrencia del subjetivo, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica'; precisando que 'En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado'.

En la misma línea, pero con matiz, también cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012, nº 273/2012, rec. 1618/2011 , que dice que 'si bien una jurisprudencia consolidada rechaza que, para suplir las omisiones de proposiciones fácticas en la sentencia, se acuda a los llamados fundamentos jurídicos, ello no es obstáculo para que se admita tal método de integración siquiera de manera excepcional, ( STS 1132/2009 ) siempre que el antecedente fáctico expresado reúna elementos suficientes para poder afirmar que su integración en sede de fundamentación jurídica es un mero desarrollo lógico de lo inequívocamente ínsito en lo expresado en el específico apartado de hechos probados'.

Asimismo, importa tener muy presente que en el espacio de los hechos probados debe integrarse tanto los hechos externos, atribuibles a la actuación de sus protagonistas, como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieran en sus autores; esa conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero tal naturaleza subjetiva o psíquica no priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el 'factum', como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo (v.gr. sentencias de 18 de mayo y 17 de noviembre de 2.006 , 26 de marzo y 28 de mayo de 2007 , 26 de noviembre de 2.008 , 5 de febrero y 14 de julio de 2009 ). Afirma ese Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el 'factum'. Por lo tanto, las expresiones tales como '....intención de acabar con la vida....', '....ánimo de lucro....', u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17- 11 ; 547/2006, de 18-5 ; 528/2007, de 28-5 ; 253/2007 de 26-3 ; 755/2008, de 26-11 ; 89/2009, de 5-2 ; y 436/2011, de 13-5 ).

Pues bien, con relación al referido delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, sec. 1ª, de 17 de octubre de 2018, nº 477/2018, rec. 2187/2017 , enseña que 'para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho'.

La misma sentencia hace hincapié en que 'La expresión 'a sabiendas', según las SSTS de 30 de mayo de 2003 , 22 de septiembre de 2003 , 25 de mayo de 2004 , 1 de julio de 2009 , no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual'; en que 'En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución'; y en que 'en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido'.

Y en este caso, como aduce el recurrente, el relato de hechos probados de la sentencia apelada, respecto del delito de prevaricación por el que condena, omite toda referencia a ese elemento subjetivo del tipo, tanto directamente como por datos fácticos que lo impliquen. Es en sus fundamentos jurídicos, concretamente en el séptimo de ellos, que, integrando el 'factum', afirma que ' no ofrece duda alguna que el acusado Jose Ignacio tenía pleno conocimiento del carácter arbitrario de la resolución por la cual se acordó la permuta, y justifica plenamente su condena por este delito '. Y esta integración, a tenor de la jurisprudencia expuesta, resulta inaceptable, ya que suple una omisión de entidad y complementa totalmente el 'factum' o no es, en palabras de aquella sentencia de 4 de abril de 2012 , un mero desarrollo lógico de lo inequívocamente ínsito en lo expresado en el específico apartado de hechos probados.

Por consiguiente, como hemos anticipado, el relato de hechos probados de la sentencia apelada no describe ninguna conducta del acusado ahora apelante merecedora de reproche penal y la consecuencia no puede ser otra que la de su absolución por no ser los hechos declarados probados constitutivos de infracción penal alguna.



CUARTO.- Pero es que, siendo ello suficiente para dicha absolución, aquella integración del 'factum' en los fundamentos jurídicos entra en contradicción con otros y con la expresa declaración como no probados de determinados hechos, que, sin embargo, sí resultan coherentes con la omisión integrada -indebidamente-.

La misma sentencia depura las partes en el proceso, al rechazar la legitimación como parte acusadora de Doña Raquel , en su condición de concejal del Partido Socialista Obrero Español en el Ayuntamiento de Fuente Álamo, y el Ministerio Fiscal -la parte acusadora, pues-, con relación a los hechos por los que finalmente es condenado el Sr. Jose Ignacio , lo que sostenía es que ' Tras la inicial 'providencia' -que antes califica de simple, mientras que la sentencia la califica de inmotivada- del alcalde y sin más trámite, éste encargó al también acusado Pedro Francisco (...), arquitecto técnico municipal, una valoración de las fincas a permutar, actuando ambos con un mutuo acuerdo de favorecer a la empresa citada -Mar Menor Golf Resort S.L.- y perjudicar las arcas públicas municipales '. Lo anterior del conjunto fáctico en el que se integran los datos de ese carácter mantenido por el Ministerio Fiscal, con aquel matiz de calificación de la 'providencia', es prácticamente lo mismo y lo posterior es descripción de lo que consideraba infravaloración del bien urbano municipal y sobrevaloración del bien rústico privado a permutar, resultado de aquella connivencia y con el apuntado fin, que habría culminado con el decreto del Alcalde de 12 de febrero de 2007 y la escritura de permuta de 23 de mayo de 2007.

De esa connivencia o mutuo acuerdo entre alcalde y arquitecto municipal con aquel fin trasciende el elemento subjetivo del delito de prevaricación. Sin embargo, en el 'factum' de la sentencia se dice que ' No ha quedado acreditado en este punto la existencia de connivencia entre ambos acusados al objeto de lograr la permuta, ni tampoco que la misma se efectuase en perjuicio de los intereses del ayuntamiento de Torre Pacheco '; y en los fundamentos jurídicos que (i) 'Este consorcio criminal no ha quedado acreditado, puesto que tras un examen exhaustivo de las conversaciones telefónicas, no existe ningún dato que permita deducir sin ningún género de dudas que el acusado Pedro Francisco en su condición de arquitecto técnico emitió un dictamen de valoración de la parcela de conformidad con unos criterios previamente prefijados por el acusado Jose Ignacio ' y que ' Tampoco puede deducirse semejante conclusión de la documental, testifical ni de cualquier otro medio de prueba que exista en la causa, por lo que ello implica la libre absolución del acusado Pedro Francisco en relación con el delito de prevaricación del que ha sido acusado '; y (ii) ' La valoración de tales bienes inmuebles fue una cuestión absolutamente intrincada en el curso del procedimiento que hizo necesaria la intervención de hasta seis peritos en las correspondientes declaraciones y que arrojan una serie consideraciones absolutamente fundamentales ' por las que concluye que ' Todo ello determina un marco de subjetividad en la realización de las valoraciones que hace imposible la determinación objetiva, contundente y a ciencia cierta de un perjuicio económico para el ayuntamiento de Torre Pacheco ' El Ministerio Fiscal, por estos hechos, acusaba al arquitecto municipal y al alcalde de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en concurso del artículo 77 con un delito de fraude del artículo 436 del mismo Código , y no se condena por este delito.

Sencillamente, la propia sentencia apelada está negando o considerando no probado el elemento subjetivo, al menos conforme a lo que mantenía la acusación.



QUINTO.- Pero es que, no sólo no se sostiene ese elemento subjetivo sino que tampoco se sostienen los demás elementos del delito de prevaricación por el que es condenado el ahora apelante.

La sentencia impugnada, para llegar en los razonamientos jurídicos a aquella conclusión fáctica integradora de que ' no ofrece duda alguna que el acusado Jose Ignacio tenía pleno conocimiento del carácter arbitrario de la resolución por la cual se acordó la permuta, y justifica plenamente su condena por este delito ', acude a la prueba de indicios. Éstos pueden sintetizarse en tres: relación profesional y personal entre Don Juan Manuel , uno de los socios de la mercantil Mar Menor Golf Resort S.L, y Don Jose Ignacio ; el incumplimiento de formalidades básicas en la tramitación del expediente, de acuerdo con las exigencias de la legislación sectorial; y la falta absoluta de motivación en relación con la necesidad de la permuta para un fin concreto de interés general, así como también en cuanto a la necesidad de acudir a la permuta como medio de enajenación en vez de la subasta pública que se establece como medio preferente con carácter general, o lo que es lo mismo, la falta de motivación de la providencia de incoación del expediente de permuta. Pues bien: a) La propia sentencia no sólo no explica en qué o cómo pudo incidir aquella relación entre el Sr. Juan Manuel y el Sr. Jose Ignacio , sino que no considera probada la tesis de la acusación -del Ministerio Fiscal- de que la permuta se hizo para favorecer a la empresa Mar Menor Golf Resort S.L., y perjudicar las arcas públicas municipales.

b) Como también se advierte en el recurso, sí se cumplieron las formalidades básicas en la tramitación del expediente. Lo admite el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación del recurso al decir que ' Como bien señala la parte recurrente, el citado expediente está tramitado conforme a la legalidad vigente acompañado de informe de valoración del arquitecto técnico municipal, D. Pedro Francisco de fecha 22 de septiembre de 2006, por informe de la intervención del Ayuntamiento de fecha 24 de noviembre de 2006 y por informe de la secretaría de 11 de agosto de 2006, finalizando con el Decreto de la alcaldía por el acusado de 12 de febrero de 2007 aprobando la permuta, que finalmente se formalizó por escritura publica de 23 de mayo de 2007 '.

c) La providencia sí está motivada o sucintamente motivada, como bien alega el apelante. Tal es así que el Ministerio Fiscal, asimismo al impugnar el recurso que nos ocupa, (i) reconoce que ' En ella -la providencia- se recoge de forma somera la 'necesidad' del Ayuntamiento de Torre Pacheco de disponer de unos terrenos donde puedan o bien instalarse el GRUPEX de la Guardia Civil o bien ampliar el cementerio de El Jimenado o bien instalar un centro de transporte de mercancías, y, en consecuencia, la oportunidad de permutar la parcela Plan Parcial Mar Menor Golf por los terrenos propiedad de la mercantil Mar Menor Golf Rosort SL, sitos en El Jimenado '; y (ii) centra el delito de prevaricación en el decreto de la alcaldía de fecha 12 de febrero de 2007 que autorizó la permuta, sosteniendo que la resolución administrativa ' fue dictada a sabiendas de su injusticia, en evidente perjuicio para el Ayuntamiento de Torre Pacheco, con el consiguiente perjuicio para el erario público y el interés general de sus ciudadanos ' y que ' resulta acreditado que no concurría causa de necesidad alguna para adoptar como medio de adquisición la permuta y que ello se realiza a sabiendas de su injusticia en perjuicio de los intereses del Ayuntamiento de Torre Pacheco y en beneficio de la empresa Polaris World SL ', es decir, no en hechos que la sentencia apelada considera probados, sino en hechos que la misma considera no probados y que en esta apelación no pueden ser introducidos en el relato de hechos probados en perjuicio del acusado, tal y como ya razonamos.

Discrepando del parecer del Juzgador, no hay indicios que permitan hacer el juicio de inferencia que concluya que ' el acusado Jose Ignacio tenía pleno conocimiento del carácter arbitrario de la resolución por la cual se acordó la permuta, y justifica plenamente su condena por este delito ', y además ni siquiera cabe admitir la resolución arbitraria, encontrándonos con providencia de incoación del expediente de permuta motivada o sucintamente motivada, expediente tramitado conforme a la legalidad vigente (cuando precisamente, como recuerda la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 , las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho), dictado del decreto de la alcaldía tras la tramitación del expediente y falta de prueba de fines desviados de los que deben ser los propios del expediente tramitado; todo lo cual enlaza con que, como también señala dicha sentencia de 17 de octubre de 2018 , para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'.



SEXTO.- Dado que esta resolución implica la revocación del único pronunciamiento condenatorio con todas sus consecuencias, incluidas la relativa a la responsabilidad civil (el pronunciamiento que declara nula la escritura de permuta de fecha 23 de mayo de 2007, otorgada entre el acusado Jose Ignacio y don Serafin ), acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimando el interpuesto por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez, en nombre y representación de Don Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 171/2013, antes Procedimiento Abreviado número 71/2012 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 16 de febrero de 2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, únicamente en el sentido de dejar sin efecto la condena de Don Jose Ignacio con todas sus consecuencias, por tanto, en el sentido de absolver como absolvemos libremente a Don Jose Ignacio , y de declarar de oficio todas las costas procesales de la primera instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan al presente; y ello declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.