Sentencia Penal Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 20/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/037076
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0037076
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 20/2019- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 306/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Carlos Antonio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA
Apelado/a / Apelatua: Luis Miguel
Abogado/a / Abokatua: HEIDI MORAGUES ZUBIRI
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA GOMEZ MARTIN
S E N T E N C I A N.º 90049/19
Ilmos./Ilma. Sres./Sra.:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de febrero de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 306/2017 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de blanqueo de capitales por imprudenciacontra
Carlos Antonio con D.N.I NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Esther Alonso Olabarria y

defendido por el Letrado D. Jose Manuel Mate Basterrechea; como ACUSACIÓN PARTICULAR, Luis Miguel
, representado por la Procuradora Sra. Cristina Gómez Martin y defendido por la Letrada Dª Heidi Moragues
Zubiri, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao dictó con fecha 2 de abril de 2018 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Queda probado y así se declara que el encausado Carlos Antonio , mayor de edad nacido en Ecija el NUM001 /1973 con DNI NUM000 aceptó trabajar por cuenta de una empresa llamada Electrónica House, mediante contrato celebrado por Internet, con la función de realizar transferencias inmediatas de dinero que recibía en su cuenta, siguiendo las instrucciones que se le enviaban mediante Facebook. El encausado, era albañil de profesión y estaba en el paro siendo contratado para hacer de ' contable ', trabajo por el que habría de percibir la cantidad de 1000 euros mensuales.

El encausado pudo conocer que la oferta de trabajo encubría en realidad la colaboración con una actividad ilícita.

En esta situación recibió en su cuenta los días 7/10/2015 y 9/10/2015 dos transferencias enviadas por Luis Miguel por importe de 225 euros cada uno que de forma inmediata reenvió por servicio de mensajería a la dirección que le fue facilitada por los citados medios.

El encausado desconocía el objeto del contrato celebrado por Luis Miguel .

Y cuyo fallo dice textualmente: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Carlos Antonio DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE SE LE ACUSABA, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS CAUSADAS.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Antonio como autor de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE a las siguientes penas: -Prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

-Multa de 450 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

Deberá indemnizar a Luis Miguel en la cantidad de 450 euros, con imposición de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Carlos Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: No ha quedado acreditado que Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en los hechos denunciados en su día por Luis Miguel .

No ha quedado acreditado que el encausado conociera o pudiera conocer que la oferta de trabajo que aceptó, tuviera detrás una actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Carlos Antonio frente a la sentencia que le condenó como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, alegando infracción de la presunción de inocencia.

Reputa que no hay prueba, ni siquiera indiciaria, de que los fondos operados por el recurrente tuvieran procedencia delictiva: de los 14.225 € sobre los que actuó, se le imputa el blanqueo de dos transferencias de 225 € cada una, entendiendo que las demás son lícitas y que las referidas en la resolución provienen de meros incumplimientos mercantiles, no habiendo inobservado ninguna cautela.

Estima que no actuó imprudentemente porque no incumplió ningún deber objetivo de cuidado: ni conoció ni pudo conocer la procedencia delictiva de aquellos fondos y si hubo imprudencia, no fue grave o temeraria.

En otro orden de cosas, impugna la cuantía de la multa de 450 €, que no ha tenido en cuenta su situación económica; niega la condición de perjudicado en el delito de blanqueo del Sr. Luis Miguel , por lo que no procede que se establezca responsabilidad civil a su favor; y añade que no procede la condena en costas, al litigar con asistencia del turno de oficio y de justicia gratuita.

Solicita en definitiva que se le absuelva o en su caso, se minore la multa; se establezca no haber lugar a la responsabilidad civil; y que se declaren de oficio las costas.

Impugnaron el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Luis Miguel según las alegaciones que constan en sus respectivos escritos de fechas 14 y 21 de enero de 2019, que damos por reproducidas.

Expuestos sucintamente los términos del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en esta causa, y visto el contenido de aquella resolución en relación con los hechos justiciables del Auto de procedimiento abreviado y la prueba practicada en el plenario cuya grabación se ha traído a la Sala, el recurso será estimado.



SEGUNDO.- En efecto, la condena del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, deriva de la tesis acusatoria planteada por la Magistrada de lo Penal al amparo del artº 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y es que las acusaciones pública y particular formularon escrito de conclusiones provisionales por delito de estafa.

Nos detendremos en esta cuestión aunque ¿tras la protesta en la vista oral- no se replantee en el recurso por la defensa, por entenderla una cuestión de legalidad.

En el Auto de procedimiento abreviado, se hicieron constar como hechos justiciables que el día 7 de octubre de 2015 Luis Miguel compró por internetun móvil por 450 euros. El día 7 ingresó 225 euros en la cta.

de la CAIXA Nº es NUM002 y el día 9 a petición del vendedor ingresó los otros 225 euros. Luis Miguel no harecibido el móvil. El titular de la cta. bancaria es Carlos Antonio con D.N.I. NUM000 ,quien dispuso del dinero, hechos a los que se les otorgó la calificación jurídica de estafa.

Y en la sentencia recurrida, los hechos que se reputan probados son que el encausado Carlos Antonio , mayor de edad nacido en Écija el NUM001 /1973 con DNI NUM000 aceptó trabajar por cuenta de una empresa llamada Electrónica House, mediante contrato celebrado por Internet, con la función de realizar transferencias inmediatas de dinero que recibía en su cuenta, siguiendo las instrucciones que se le enviaban mediante Facebook. El encausado, era albañil de profesión y estaba en el paro siendo contratado para hacer de 'contable', trabajo por el que habría de percibir la cantidad de 1000 euros mensuales.

El encausado pudo conocer que la oferta de trabajo encubría en realidad la colaboración con una actividad ilícita.

En esta situación recibió en su cuenta los días 7/10/2015 y 9/10/2015 dos transferencias enviadas por Luis Miguel por importe de 225 euros cada uno que de forma inmediata reenvió por servicio de mensajería a la dirección que le fue facilitada por los citados medios.

El encausado desconocía el objeto del contrato celebrado por Luis Miguel .

Debe destacarse aquí el extremo referido en los referidos hechos probados a que el recurrente pudo conocer que la oferta de trabajo encubría en realidad la colaboración con una actividad ilícita como hecho sustentador del blanqueo y de la imprudencia como elemento subjetivo integrante del tipo del artº 301.3 CP que lo configura y distingue de la modalidad del artº 301.1 CP , imprudencia referida al conocimiento por parte del autor de la procedencia ilícita de los bienes.

En el momento del planteamiento de la tesis , el letrado de la defensa (y en unas alegaciones de imposible audición por momentos, debido a problemas técnicos) protestó porque la imprudencia formaba parte de los hechos, y es obvio que este elemento subjetivo no se tuvo en cuenta en ningún momento durante la instrucción de la causa, ni tampoco ¿ debemos añadir nosotros- que el recurrente actuara dando salida a dinero obtenido de un ilícito previo (si bien el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 17 de febrero de 2017 , ya apuntó a la existencia de un phising ).

Así las cosas, la Sala encuentra que con la presente condena, se conculcó el principio acusatorio y por ende el de defensa, en tanto que la Magistrada a quo se desligó de forma palmaria del sustrato fáctico que fue objeto de la instrucción, introduciendo nuevos hechos incriminatorios no presentes hasta entonces, rechazando que el expediente del artº 733 LECrim autorice este desvío (en este sentido, ver la STS nº 977/2012, de 30 de octubre ).

Dicho esto, condenado el recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave porque, al entender la Magistrada a quo ¿y conforme a los datos objetivos que expone- debió sospechar de la ilicitud de la oferta de trabajo y de la colaboración que se le pedía, se apunta en la sentencia: -que a pesar de carecer de experiencia laboral, se le encomiende una tarea contable a cambio de una cifra nada despreciable de 1.000 € al mes, y ello por un trabajo que consistía en hacer transferencias, para lo que se le pide abrir varias cuentas; -que se le contactara a través de Facebook a través de un perfil que solo podía levantar sospechas (aparecen dos varones aparentemente sudamericanos con ropa informal); -que se le ordenara hacer envíos de dinero sospechosos porque debe sacar el dinero del banco y después transferirlos por Western Union u otros servicios de mensajería a distintos destinatarios, todos radicados en Nigeria; -que el contrato presentara irregularidades a simple vista, como que las firmas que en él obran no se corresponden a los nombres correspondientes, concluyendo la Magistrada de lo Penal que es difícil pensar que con este cúmulo de 'alertas', alguien pueda confiar en recibir dinero legalmente por hacer algo que es gratuito y no reviste complejidad alguna .

Sin embargo, en opinión de la Sala, estos datos no son suficientes para la condena.

Discute la defensa que las dos transferencias de 225 € cada una sobre las que operó el recurrente (únicas a las que se refiere el escrito de acusación) provengan de un delito (afirmándose que no hay prueba de ello y que no hay sino un incumplimiento contractual) existencia de ilícito precedente como paso previo a que el autor sospeche tal circunstancia, y lo cierto es que ¿descartado que el Sr. Carlos Antonio participara en aquel- se pasó por alto la prueba de este aspecto, tanto en fase de instrucción (como señaló la Audiencia en el Auto 90.079/2017, de 17 de febrero , RAU 10/17) como en la vista oral (solo declararon el encausado y el denunciante) siendo así que en opinión de la Sala el hecho de la existencia de un delito previo (en este caso de estafa) no puede suponerse, sino que debió ser objeto de cumplida prueba.

Por otro lado, las circunstancias de la contratación (y desde luego, el aspecto físico de las personas que aparecen en el perfil de Facebook ) no son suficientemente significativas como para sospechar de la procedencia ilícita de los fondos que operaba el recurrente, cuando solo un pequeño porcentaje de los mismos se puso en entredicho por la denuncia del Sr. Luis Miguel .

En definitiva, de la escasa prueba practicada, no puede inferirse racionalmente la comisión del hecho por el que resultó condenado el recurrente, que por ello será absuelto ( artº 24 CE ).



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Alonso Olabarria en nombre y representación de Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de fecha 2 de abril de 2018 , REVOCANDO dicha resolución acordando en su lugar la absolución del recurrente, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.