Sentencia Penal Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00049/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 42 DE 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZAMORA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NUMERO 6/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ZAMORA
-SENTENCIA Nº 49/2019-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos José Cosme Martínez Toral
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
________________________________________________
En Burgos, a veinticuatro de Julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Zamora por un
delito de estafa contra Adelina y Florian cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la primera de ellos, representada por el Procurador don
Javier Robleda Fernández y defendido por el Letrado don Luis Felipe Gomez Ferrero, siendo apelado el
Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Victoria , representada por la Procuradora doña Ana
Esther Llorden Arenas, habiendo sido designado en esta Instancia al Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez
y asistida de la Letrada doña Estefanía Alvarez González y Ponente el Ilmo. Sr. don Ignacio de las Rivas
Aramburu
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, así como los hechos que declara
probados.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Zamora de que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: '1.- Victoria conoció a la acusada Adelina , mayor de edad y sin antecedentes penales en el año 2.009 o 2.010 a través de un amigo de su hermano, sin que desde dichas fechas hasta el año 2.015 hubiera tenido con ella casi relaciones. Llegó a conocer en el año 2.015 que en poco más de dos años había perdido a su madre y su padre, lo que le produjo cierta tristeza, pues era muy joven. Mientras que Adelina también conocía que tenía algo de dinero ahorrado para cancelar un préstamo personal que tenía concedido y que también había tenido problemas de violencia de género con su ex marido.

Una madrugada de los meses de junio o julio de 2.015, recibió un mensaje de WhatsApp, llorando porque había encontrado a su novio en un bar con otra chica y que necesitaba hablar con ella pro que no tenía con quien hablar, por lo que la invitó a fuera a su casa, permaneciendo ambas en casa toda la noche, contándose ambas todos los problemas.

Desde esa noche, comenzó entre ellas una gran amistad y confianza, quedando a diario y escribiéndose a todas horas. Adelina acudía con frecuencia a casa de Victoria , se quedaba a cenar y jugaba con sus hijos, celebraban los cumpleaños juntas, convirtiéndos e en amigas y confidentes, hasta el punto que le entregó unas llaves de su casa. Asimismo, el novio de Adelina acudía a su casa, estaba en las celebraciones y también jugaba con sus hijos.

Adelina contaba a Victoria por WhatsApp que había entrado en el Facebook de su novio Florian y le reenvió mensajes de se supone le enviaban otras chicas a su novio 2.Un día indeterminado, después de julio de 2.015, Victoria comentó a Adelina que había visto a un chico muy guapo en el portal de su edificio, sin que Adelina dijera nada, si bien a los pocos días le dijo que ese chico tan guapo que había visto era amigo de ella y que vivía en el edificio y que se llamaba Gines .

Además, Adelina le dijo, que había estado hablando con Gines , quien le dijo que la conocía de vista, que era muy guapa y que también se había fijado en ella.

A medida que pasaba el tiempo, Adelina le hablaba del supuesto Gines , diciéndole que era muy simpático, y muy bueno y que cuando hablaba con él le preguntaba todos los días por ella, que estaba muy pesado y que quería conocerla. Adelina la animaba a establecer una posible relación, hablándole de lo buen chico que era y que adoraba a los niños y que estaba deseando tener una relación estable con una chica, pues había tenido muy mala suerte con las chicas que solo iban pro el dinero Victoria , ante las maravillas que Adelina le hablaba de Gines , su interés en conocerla, establecer una relación sentimental duradera, comenzó a hacerse ilusiones de lograr una relación sentimental duradera con Gines . De esto modo, Victoria quedó con Adelina en organizar una cena las dos, el supuesto Gines y Ángel Jesús , que según Adelina era primo de Gines , con quien había tenido una relación que termino mal, pero estaba dispuesta a soportarlo un rato.

Victoria se hizo la ilusión de conocer en esa cena a Gines , pero el día que estaba proyectada, Adelina le dice que ha discutido con Ángel Jesús y que la cena se suspende, pero le comentó que Gines le había dicho que no pensara mal de él y que tenía muchas ganas de conocerla.

Con posterioridad, Adelina , le contó que no podía quedar otro día con Gines porque tenía un lío con la policía, que los estaban vigilando a ella y Gines por una trama de robo de cobre, culpa de su hermano, Aquilino . Debía esperar a que le quitaran la vigilancia, que tenía pinchado el teléfono y que tuviera cuidado con lo que decía 3- El día 12 de septiembre de 2.015, fecha del cumpleaños de Victoria , quedó en su casa con Adelina para que le felicitara. Adelina , con el ánimo de ganarse la confianza de Victoria le había adornado, sin que lo supiera, su vehículo con globos y regalos para sorprenderla, lo que consiguió cuando bajaron de casa y vio el vehículo con los adornos, Además, le dijo, y todavía quedan más sorpresas mañana. Todo lo cual le hizo mucha ilusión a Victoria .

4.- El sábado, 13 de septiembre del indicado año, Adelina le escribe a Victoria y le dice que el supuesto Gines , al que todavía no había visto en persona, había ido a llevarle una pulsera de regado de Dolce Gabana, pero se había enfadado porque se había enterado de que la noche del viernes había estado hablando con Eliseo y el hermano de Adelina ( Carlos Manuel ) y Gines no se llevaba bien con Eliseo . Ella le respondióque no tenía nada con Gines , y podía hablar con quien quisiera y que no aceptaba la pulsera. No obstante, le dijo que el supuesto Gines iba a DIRECCION000 y se había dado la vuelta para darle una nota para ella y que por favor cogiera la pulsera. Le envió una foto del regalo y de la nota.

Esa misma noche Victoria fue a casa de Adelina y ésta le dijo que sacara dos tarjetas de prepago para poder hablar directamente con Gines , pues hasta dicho momento todas las comunicaciones se habían realizado a través de Adelina , que las debería poner a su nombre porque Gines estaba vigilado por ser amigo de unos chicos que habían cometido un robo y que no quería involucrarla.

Siguiendo de las instrucciones de Adelina , Victoria adquirió una Tripe SIM, con número NUM000 , la cual entregó a Adelina . La SIM Prepago número NUM001 , con número de teléfono NUM002 , que entregó a Adelina , que se supone entregaría al supuesto Gines , y desde el que le enviaba supuestamente los SMS. La SIM Prepago número NUM003 , número de teléfono NUM004 , que es desde el que se ha comunicado la denunciante con el supuesto Gines y Adelina .

Utilizando el número de teléfono NUM005 Victoria comenzó a comunicarse con el supuesto Gines a través de SMS, quien le decía que tenía serios problemas y que necesitaba dinero, pero que no quería involucrarla, si bien Adelina , al mismo tiempo, le decía que tenían que ayudarle y conseguir dinero como fuera. Asimismo, durante dicho periodo temporal, le dijo que el día 15 de octubre se conocerían, pues le quitaban la orden de seguimiento.

5- En el mes de septiembre, Adelina le dijo que el tal Gines estaba mal y que había perdido dinero en un negocio y le estaban ayudando los amigos y que si ella le podía dejar dinero. Pese a negarse en principio logró convencerla, tras insistir, entregándole en mano a Adelina 3.000 € que tenía ahorrados en casa. Mientras Adelina le decía que Gines era uno de los socios del pub DIRECCION001 , a través de mensajes instantáneos, el supuesto Gines le confirmaba lo que le decía Adelina .

En ese mismo mes Adelina llamó a Victoria y le dice que el supuesto Gines tiene la policía nacional en el pub DIRECCION001 por lo que le han denunciado por ruidos y tiene que pagar una multa de 1.200 euros, y si no los paga le cierran el club, por lo que, en la creencia de que se lo devolvería, pues le dijo que en cuanto pagara la multa recuperaría el dinero entregado, le entregó a Adelina los 1.200 euros para que se los entregar a al supuesto Gines . Durante este tiempo Adelina le decía que Gines tenía dinero guardado en una nave, pero no podía sacarlo porque le estaban vigilando.

6- En el mes de octubre, pese a que le había dicho que el día 15 le quitaban el seguimiento, siempre surgieron disculpas que impedía llegar a conocer a Gines , pese a los deseos que tenía Victoria de conocerlo, llegando a tatuarse una Gines de Gines , animaba por Adelina .

Adelina le dijo que el día 3 de octubre era el cumpleaños del supuesto Gines , que cumplía 32 años y que quería unas gafas de la marca Carrera y un bono para un spa, ofreciéndose Adelina a comprarlas, pidiéndolas por internet y el bono de hotel del spa, que pagó ella en viajes Halcón.

7- El día 4 de octubre Adelina llama por teléfono a Victoria y le dice que a la madre de Gines la han tenido que ingresar con un tumor en la cabeza, que se le vuelto a desarrollar, pero que la Seguridad Social ya no le hace nada y tiene que ir a un hospital privado. Necesita dinero, pero con el seguimiento policial no puede disponer del que tiene guardado. Confiando en Adelina ,pues ya eran amigas y confidentes inseparables, pues se hacían visitas frecuentes en sus respectivas casas, hacían fiestas y Adelina se preocupaba de sus hijos, alcanzando un grado de confianza con ella que no había tenido con ninguna otra persona en toda su vida, y utilizando Adelina subterfugios, como si no quisiera contárselo, logró convencerla para que le entregara, lo que hizo, la cantidad de 34.000 euros que tenía ahorrados en una cuenta bancaria para amortizar un préstamo personal y que reintegró el día 8 de octubre de 2.015 Todo ello, pese a que un primer momento era reacia a entregarle el dinero ,pero al final, al decirle Adelina que no tenía otra opción, que Gines se lo devolvería en cuanto le retirasen la vigilancia policial, y que había recibido un mensaje del supuesto Gines , diciéndole que era capaz de cometer una locura. El supuesto Gines le envió un SMS diciéndolo que ya tenía el dinero y que iba a buscar a su madre a Salamanca para llevarla a la clínica de Madrid. Después le fue contando vía SMS que se quedaría el Madrid con su madre y cuando se mejore se irían de fin de semana, hablando de un futuro juntos con sus hijos, llegando a poner una foto de WhatsApp de perfil la foto de la denunciante y sus dos hijos.

8- Durante el periodo de que hablaban, Adelina le decía a Victoria que había heredado de sus padres muchos bienes inmuebles, pero que para ponerlos a su nombre tenía muchos gastos entre ellos los que tenía que pagar a un abogado de Zamora llamado Gines . También le dijo que tenía muchos gastos de veterinario de un perro que tenía cáncer y en Zamora no había posibilidades de cura, habiendo tenido que ir a Madrid y León.

Tanto Adelina como el supuesto Gines le comentaron que un tal Leopoldo (el Quico ), amigo de ambos, vino a Zamora con un coche, marca y modelo Seat León Cupra, que se había comprado para enseñárselo y que le había gustado mucho y que ella quería comprarse uno igual.

También le contó que el tal Leopoldo , que estaba enamorado de ella y un admirador le había regalado un anillo, enviándole una fotografía del anillo regalado puesto en el dedo índice.

9- Adelina le dice que está harta de su novio que cuando estuvieran junto ella y el tal Gines se marcharía de Zamora 10- El día 2 de noviembre de 2.015 se rompe la pantalla del móvil de la marca BQ que utilizaba Victoria , cogiendo un iPhone 5 que tenía en casa, quedándose con él Adelina la noche del día 2 al 3 y le dejó uno viejo de la marca Alcatel a través del cual siguió comunicándose con el supuesto Gines y Adelina . A través de este teléfono, Adelina le dice que se ha armado una muy gorda, que la hermana de Gines ha pedido dinero a un prestamista y le debe 14.000 euros, y que si no los devuelve la raptan y les cortan un dedo a sus hijos.

11- Durante esos primeros días del mes de noviembre, el supuesto Gines y Victoria planeaban pasar un fin de semana juntos en Galicia haciéndole ilusionarse Adelina El día 8 de noviembre, Adelina , puesto que Victoria no veía el día en que conociera personalmente al supuesto Gines , ya que siempre había alguna disculpa para proponerlo: empeoramiento de la madre, que no dejaban estar a su hermana el hospital, muerte del perro de Adelina , esta, que se comunicaba con el supuesto Gines mediante otro número de teléfono, le dice por mensajes que Gines se deja cargando el teléfono en la habitación del hospital donde está ingresada su madre 12- A partir del 15 de noviembre de 2.015, cuando Victoria ya conoce que le ha dicho Adelina sobre la deuda de la hermana del supuesto Gines ésta comienza a hablar de un negocio de Gines en el que tiene que invertir 15.000 euros, necesitando el total de 29.000 euros para pagar la deuda de su hermana, pues de lo contrario les harán daño a sus sobrinos, y la inversión en el negocio, pues es la única solución. Victoria , dado que no disponía de dichas cantidades, la convence Adelina para que pida a amigos o familiares, que le devolverá el dinero en breve plazo.

Así, realiza una retirada en efecto de 5.000 euros de una cuenta a su nombre que, junto con otros 2.500 euros que tenía ahorrados para amortizar el préstamo con el Banco Santander, entregó a Adelina para que los hiciera llegar al supuesto Gines .

El fin de semana del día 20 de noviembre estaba previsto un encuentro entre Victoria y el supuesto Gines , pero Adelina le dice que el supuesto Gines está en los calabozos de Salamanca, y que el abogado le había dicho que hasta el lunes no lo soltaban. Pese a que Victoria le dice que quiera ir a Salamanca el sábado por ver qué pasa, Adelina la dice que el domingo ha quedado para hablar con el abogado, sin embargo, tampoco pudieron ir el domingo, pues Adelina al parecer se puso mala.

13.- El día 20 de noviembre de 2.015, ante las presiones de la necesidad del dinero para pagar la deuda de la hermana del supuesto Gines y la cantidad necesaria para la inversión, y puesto que no dispone de más dinero que el ya entregado, conviene con Darío un contrato de préstamo a particulares, mediante el cual el prestamista se obligaba a entregarle la suma de 20.700 euros en efectivo para destinarlos a financiar atenciones personales, que aseguró con el vehículo y el local donde ejercía su actividad de peluquería. En un primer momento el prestamista le anticipó la suma de 14.000 euros , que entregó a Adelina para que se los entregara al supuesto Gines . A los pocos días el día 27 de noviembre le entregó otra cantidad de 6.000 euros . Adelina le dijo que esta última cantidad había que llevarla a Salamanca para dársela el prestamista de la hermana de Gines . Y, si bien en principio le dijo que no podía ir con ella, porque estaría dicho prestamista y no se fiaba de él, después accedió a que fuera, pero mientras Victoria se quedó en el DIRECCION002 , Adelina se fue con el dinero al DIRECCION003 de Salamanca, que era el lugar en que había quedado para entregar el dinero. En dicho viaje también estuvo Florian , el novio de Adelina Además de las cantidades dinerarias entregadas le hace entrega de los pendientes de boda y un anillo de pedida para cubrir el importe de la deuda, valorados en 600 euros.

14 .- Entre los días 21 a 27 de noviembre de 2.015, la denunciante y el supuesto Gines estaban planeando tener un encuentro para conocerse cuando saliera su madre de la clínica, y poder pasar un fin de semana juntos para celebrar fuera de la clínica el cumpleaños de la madre de Gines , a la cual también iría Adelina . Y, cuando ya estaba todo preparado para ir a Madrid, el día 28 de noviembre, le escribe Adelina para decirle que el supuesto Gines le había enviado una supuesta conversación privada que tuvo con otra persona y que ya no quería saber nada con ella ni con Adelina , que el habían engañado.

Puesto que Victoria no entendía nada y estaba desesperada, va a buscar a Adelina para que le dé explicaciones y le pide que le facilite el teléfono de la madre o de la hermana de Gines o el teléfono de Gines a través del que se comunica con Adelina pro WhatsApp para explicarle que era una conversación privada de hacía más de un año, sin que Adelina le facilitara ningún medio de comunicarse con Gines .

Después de ir ambas a Salamanca a comprar una cola especial en Porcelanosa que le había encargado Florian a Adelina , regresan a Zamora a casa de la denunciante, mientras Victoria bañaba a sus hijos, Adelina se fue a comprar algo para cenar. De regreso, la denunciante dejo el teléfono BG encima de la mesa y se fue a dormir, pues estaba agotada, mientras Adelina preparaba la leche para sus hijos, comprobando al día siguiente que el teléfono estaba vacío de mensajes, fotos y música.

La denunciante llamó a Adelina para decirle sí sabía algo, pero no contestaba, enviándole un mensaje donde ya le dice que Gines es un estafador profesional, que le han contratado dos personas y que estaba el Pontevedra junto con el amigo Leopoldo (el Quico ).

15.- Victoria es propietaria de un terminal móvil BQ Aquarius 5, con número de teléfono NUM006 , con tarjeta SIM de contrato, y fue el utilizado para comunicarse con Adelina en los meses de junio y julio del 2.015.

Adquiridas las tarjetas a que nos hemos referido en el hecho cuarto en el mes de septiembre de 2.015 una de ellas, el número NUM005 , la instaló en el citado terminal, pues admite operar con dos tarjetas, y desde este terminal, con la indicada tarjeta estuvo comunicándose con Adelina y el supuesto Gines . El número NUM002 , supuestamente era el utilizado por el supuesto Gines , mientras que el número NUM007 era utilizado por Adelina .

En la noche del 2 al 3 de noviembre se rompió la pantalla del BQ Aguarius y para seguir comunicándose en tanto reparaba el anterior cogió un terminal de su propiedad IPhone 5, instalando la tarjeta con número NUM006 , que tenía instalado en el terminal averiado. Este terminal se lo quedó Adelina en la noche del 2 al 3 de noviembre para instarle aplicaciones, y ponérselo al día. Ese mismo día, Adelina entregó a Victoria otro terminal, marca Alcatel, de su propiedad para que usura, pues los dos de su propiedad, uno estaba averiado y el otro se quedó con él Adelina para actualizarlo, instalando en dicho terminal la tarjeta con número NUM004 , que extrajo del averiado, comunicándose con el supuesto Gines y Adelina a través de SMS. Este terminal solo lo utilizó desde el día 2 al 4 de noviembre Reparado el modelo BQ Aguarius, se lo entregaron el día 4 o 5 de noviembre e instaló de nuevo la tarjeta con la que se había venido comunicando con el supuesto pro SMS Gines , NUM004 . Mientras el modelo iPhone 5, con la tarjeta terminada en NUM006 lo siguió utilizando para uso habitual de su trabajo de peluquera y comunicación por WhatsApp con Adelina .

16.- a) Florian , compañero sentimental de Adelina con quien contrajo matrimonio, en fecha 31 de octubre de 2.015 encargó la compra de un vehículo, Seat León, serie Cupra, matrícula ....GXW , que era de las mismas características que le había comentado Adelina a Victoria que le gustaba porque se lo había visto a un amigo de Florian .

El indicado vehículo fue facturado a nombre de Florian en fecha 7de enero de 2.016 y matriculado el día 8 de enero de 2.016.

El precio del vehículo era de 34.096,39 euros, que fue pagado mediante un anticipo de 743,80 euros y 16 cuotas de dos mil euros cada una, nueve de las cuales fueron ingresadas por Adelina en el BBVA, cuatro en el mes de noviembre de 2015 y las otras cinco en el mes de diciembre de 2.015; mientras que las siete restantes fueron ingresadas por Florian en la misma cuenta bancaria, cinco en el mes de noviembre de 2.015 y dos en el mes de diciembre de 2.015, y, una última de 1.194 euros en el mes de enero de 2.016.

b) Florian figura en el censo de la Agencia Tributaria en actividades económicas de albañilería pequeños trabajos de construcción desde el día 13 de febrero de 2.012, habiendo abonado el 31 de diciembre de 2.015 la cuota de la Seguridad social Trabajadores Autónomos de 264,43 euros.

c) Florian figura como titular dominical de una vivienda sita en la CALLE000 , número NUM008 . NUM009 puerta DIRECCION004 , adquirida por compraventa el día 24 de marzo de 2.006, gravada con hipoteca a favor de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros Monte de Piedad para responder de 1117.000 euros la cual subsistía al menos el 6 de mayo de 2.017 d) Florian facturó trabajos de construcción en el mes de octubre de 2.015 por importe de 3.826,27 euros. En el mes de diciembre de 2.015 facturó por dichos trabajos la cantidad de 10.231,86 euros.

e) En la declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2.015 Florian figura con retribuciones dinerarias brutas de 1.773,23 euros y un rendimiento neto total de actividades económicas en estimación directa de - 7.269 euros.

En la declaración de la renta del ejercicio 2.013 figura con una base imponible general de -25.606 euros 17 a ) Adelina figura a fecha 6 de mayo de 2.016 como propietaria en pleno dominio de un local comercial en la CALLE001 , NUM010 , planta NUM011 ., adquirido por herencia en virtud de escritura pública de 1 de marzo de 2.016.

El anterior local fue arrendado mediante contrato privado de arrendamiento en fecha 15 de marzo de 2.016 a Gerardo con una duración de cinco años y una renta mensual de 100 euros para destinarlo a bar- restaurante. No se ha justificado por ningún medio que el arrendatario hubiera satisfecho las rentas pactadas.

En dicho local se realizaron obras de reforma, interviniendo en su realización Florian , pero no se ha probado el alcance y valor de las obras realizadas, aunque el local fue abierto como bar el 7 de mayo de 2.016.

b) La acusada figura como arrendador de un local comercial sito en la CALLE002 , número NUM009 , con fecha 1 de mayo de 2.015, a favor de María Esther , con una duración de cuatro años y una renta mensual de 300 euros, con destino a bar-restaurante Al igual que en el anterior contrato no se ha justificado por ningún medio, pues no aporta recibo de pago, ingreso bancario o declaraciones de la renta, que la arrendataria le hubiera pagado las rentas.

c) En la declaración de la renta del ejerció 2.015 Adelina figura con domicilio en DIRECCION005 , NUM010 , con una base imponible general de 3.590,24 euros, que toma como rendimientos dinerarios de 236,70 euros y por rendimiento netos de bienes inmuebles, excluida vivienda habitual de 3.590,23.

d) Con fecha 14 de abril de 2.016, la entidad Caja Rural de Zamora Cooperativa de Crédito, convino con Adelina un contrato de aval solidario, mediante el cual la entidad bancaria avalada a Adelina ante DIRECCION006 hasta la cuantía máxima de 30.000 euros en garantía del cumplimiento de las obligaciones de pago que el avalado asume en virtud de contrato de compraventa suscrito con dicha sociedad El aval concedido estaba condicionado de que fuera cancelado el préstamo número NUM012 concedido con anterioridad por CAJA RURAL DE ZAMORA y del cual era titular Adelina .

El único préstamo cancelado en fecha 4 de mayo de 2.016 fue el préstamo con capital inicial de 12.318,56 euros.

18) Adelina es hija de Carlos Manuel , quien falleció el día 26 de diciembre de 2.014, habiendo otorgado testamento el día 19 de mayo de 2.005. Asimismo, la madre de Adelina había otorgado testamento en fecha 10 de mayo de 2.009 19.- La acusada era titular de aun pensión de orfandad, que tuvo puesta al cobró durante el ejercicio NUM013 la cantidad de 9.437, 38 euros, sin que conste si las cobró 20.- El padre de Adelina tenía concertada una póliza de seguro con cobertura de fallecimiento con la entidad ZURICH INSULRANCE PLC, EN ESPAÑA- Sin embargo, se desconoce el importe del capital y si en efecto al fallecimiento de su padre la acusada como supuesta beneficiaria del seguro cobró algún tipo de indemnización.

21 .- Victoria figura como titular en España Caja Duero de una cuenta, número NUM014 , en la cual había un saldo cero en fecha 28 de julio de 2.016 y con unos saldos negativos desde el 26 de mayo de 2.015.Asimismo, era titular de dos cuentas en el Banco Santander la terminada en ...7358 con un saldo de cero en el año 2.015, y la terminada en 0273, figura con un saldo cero a fecha 11 de julio de 2.016 y, durante el periodo 13 de enero de 2.016 hasta el final el saldo positivo máximo que tuvo fue de 1.250 euros. Por otro lado, también fue titular de dos libretas de ahorro en Caja Rural de Zamora, de las cuales no se facilitaron datos de sus números respectivos, figurando en una de ellas, un saldo máximo de 35.638,09 euros. Dicha cuenta hasta el día 24 de septiembre de 2,915 se nutrió con dos transferencias de Aureliano por importe de 28.000 euros, su ex esposo y una transferencia de 9.000 euros de Aureliano , realizando Victoria otra trasferencia en fecha 24 de septiembre de 2.015 por importe de 34.638,09 a otra cuenta a su nombre. En otra de las cuentas, cuyo extracto abarca desde el día 2 de enero de 2.015 al día 18 de diciembre de 2.017, comenzó con un saldo positivo de 261,84 euros y terminó con un saldo positivo de 2,89 euros. Los diferentes apuntes reflejan que son relacionados con la actividad de peluquería y restauración de la denunciante. La mayoría no superan los 200 euros, figurando numerosos saldos negativos, que se enjugaban con transferencias que realizaba la propia denunciante desde otras cuentas o de otras personas, que rondaban los mil o mil quinientos euros, o pagos que realizaban terceras personas por facturación de comercio.

-Prueba documental obrante a los folios no enumerados del rollo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve dice literalmente:' FALLAMOS Condenamos a Doña Adelina , como autora responsable criminalmente de un delito de estafa con la agravante de valor de la defraudación supere los 50.000 euros, ya definido, de los artículos 248, 250.1 5ª, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de PRISIÓN de TRES AÑOS y MULTA de NUEVE MESES , con una cuota diaria de 10 euros. Asimismo, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En caso de impago de la pena de multa, conlleva una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

La condenada indemnizara a Victoria en la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS (66.300) euros .

Absolvemos a Doña Adelina del delito de blanqueo de capitales y Florian de los delitos de estafa y blanqueo de capitales.

Se imponen a la condenada la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las costas procesales de la acusación particular de su acusación. Declaramos de oficio las costas de la acusación del acusado absuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.'

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la condenada, solicitando la revocación de la Sentencia .



CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal y a la Acusación Particular que lo impugnaron, interesando la confirmación de la Sentencia , si bien la acusación particular impugnó, para el caso de que se apreciara la nulidad de la Sentencia la absolución de don Florian , y elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de julio del presente año, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - La recurrente interesa en primer lugar la nulidad de todo lo actuado en instrucción desde el 10 de noviembre de 2016 por haber transcurrido 6 meses desde el inicio de la Instrucción sin haberse declarado la complejidad de la causa tal y como orden el artículo 324 de l Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, interesa la nulidad del Auto de 30 de mayo de 2016 así como de todas las pruebas que de él se derivan y con base a las anteriores alegaciones la revocación de la Sentencia.

A continuación los apartados 3º a 10º del recurso alega error en la valoración de la prueba, en los apartado 10º y 11º que no existen elementos que autoricen a calificar la conducta de la recurrente como constitutiva del delito de estafa por el que se le ha condenado, insistiendo en la falta de credibilidad de la denunciante para finalizar con una alegación al principio in dubio pro reo que considera infringido, interesando en el Suplico la revocación de la Sentencia y la libre absolución de su defendida .



SEGUNDO. -La declaración de nulidad del juicio, que se interesa, en el primer apartado del recurso no puede ser acogida pues amén de no explicarse las razones que han producido indefensión, como consecuencia de la no declaración de complejidad del sumario , no consta que el recurrente ni ninguna otra parte haya solicitado la declaración de complejidad de la causa o la ampliación del plazo para la instrucción, o se haya efectuado protesta en la instancia tal y como prescribe el nº 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En cuanto a los efectos de la dilación que se denuncian, el art. 242 LOPJ , establece que ' las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo.', por lo que difícilmente cabe incluir dentro de esta categoría el plazo previsto en el artículo 324 , por la propia dicción del precepto en el que la prórroga se establece como posibilidad, sin carácter imperativo. A ello se une que, contra lo que se afirma en el recurso no cabe asimilar las consecuencias procesales de las diligencias que sean acordadas fuera de plazo en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales.

Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas, como ha interpretado la Fiscalía General del Estado en la Circular de 5/2015 a raíz de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo nº 368/2018 de 18 de julio , Ponente Del Moral García, citada por la recurrente, en su F.J Quinto, entiende que la irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca automáticamente a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 CP , reconociendo así implícitamente la validez de lo actuado más allá del plazo máximo fijado en el citado precepto..



TERCERO. - En segundo lugar pretende que se declare la nulidad del Auto de 30 de mayo de 2016 por el que se interesó el tráfico de llamadas entre la acusada y la denunciante sin que existieran razones para acordar dicha medida vulnerando así el derecho a la intimidad de aquella.

Dicho Auto, que se dictó a instancia de la policía para autorizar el acceso a información sobre la relación de llamadas telefónicas emitidas y recibidas en relación con varias tarjetas telefónicas, y en unas fechas determinadas, contiene una extensa referencia a la doctrina del TC sobre la validez constitucional de la medida de intervención telefónica, actualizada tras la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a k) y 588 ter apartados a) a i), que, en resumen exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica., Puestas en relación estas exigencias con la medida interesada, el Auto concluye que:' Efectivamente, la denuncia detalla una elaborada estafa, en la que tras ganarse la confianza de la denunciante, se habría obtenido de ella la entrega de importantes cantidades de efectivo e incluso la solicitud de dinero a un prestamista. Todo ello con el agravante consistente en que la denunciante tiene menores a cargo y se encuentra como consecuencia del presunto hecho delictivo en una precaria situación económica.

La superación del juicio de proporcionalidad, siendo el delito investigado, una estafa de los art. 248 y 250 del CP , quedaría patente con solo constatar que el sacrificio que se impone con la medida, determinar la relación de llamadas efectuadas, es plenamente acorde con la finalidad de la investigación: el desvelo de la autoría del delito contra el patrimonio, con miles de euros sustraídos a la víctima. Y la superación de los juicios de excepcionalidad y necesidad, por razón de ser ésta la única vía posible para avanzar en la investigación de los hechos. Ante la falta de los medios de prueba directos, se trata de tomar conocimiento de quién pudo enviar y recibir los mensajes que la denunciante intercambió, permitiendo así avanzar en la investigación.' A la vista de la doctrina constitucional que admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( por todas STC 72/2010, de 18 de octubre citada en la del TS nº 80 de 12 de febrero) , la simple lectura de los razonamientos transcritos, despeja cualquier duda sobre la validez del auto cuya nulidad se postula que se encuentra suficientemente motivado y se basa en unos indicios que no son meras sospechas.



CUARTO. - Se alega error en la valoración de las pruebas sobre las que se sustenta la declaración de hechos probados, cuestionando la autenticidad de los mensajes telefónicos y la validez de la prueba pericial practicada en relación con los mismos (apartado 4 de Hechos Probados), la realidad de las entrega de dinero de la denunciante a la acusada ( apartados 5 a 13 de los mismos) y la credibilidad otorgada a la denunciante.

Para responder a esta alegación ha de partirse de que modelo de apelación limitada introducido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de cinco de octubre no permite, una valoración 'ex novo ' de los resultados de la prueba practicada en primera instancia con plena inmediación por el tribunal ante el que se desarrolló. La función del Tribunal de apelación, ajeno a esa inmediación, a pesar de las posibilidades que ofrece el visionado de la grabación del juicio , se reduce, por este motivo a constatar, por una parte la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, y por otra la racionalidad y motivación de su valoración, bien entendido que este control ha de llevarse a cabo con especial cautela cuando se trata de valoraciones , relativas a las pruebas personales como son las declaraciones de acusados y testigos.



QUINTO. -La autenticidad de los mensajes SMS cruzados entre la denunciante y los procedentes de la tarjeta adquirida por esta y que supuestamente procederían de Gines al que se lo habría entregado la acusada, queda acreditada, según establece la Sentencia del análisis efectuado por la Policía sobre los mismos. Consta que nunca se cruzaron mensajes de voz, porque fue la acusada la que los enviaba suplantando al imaginario personaje creado por ella para seducirla y tampoco existe constancia de que la acusada y Gines cruzaran mensajes, a pesar de la relación amistosa que les unía.

La credibilidad de la denunciante y la verosimilitud de su declaración son objeto de un exhaustivo análisis en el FJI de la Sentencia, desechando la existencia de móviles espurios, constatando su lógica y la persistencia de sus declaraciones, coincidentes las prestadas en sumario con lo declarado en el juicio oral y cuajadas de detalles concretos, fechas y lugares. Dicha declaración ha sido contrastada con el resto de las pruebas, fundamentalmente documentales acreditativas de los reintegros de diferentes cantidades y del destino de las mismas corroborado por los mensajes telefónicos en los que se le apremia a solucionar la dramática situación en la que supuestamente se encuentra Gines .

Por su parte la adquisición de un vehículo de alta gama a nombre de su marido en fechas coincidentes con las entregas de dinero a pesar de sus limitados recursos, comprobados tras el examen de la documentación aportada por ella, meticulosamente analizada en la Sentencia corrobora la idea de que ella fue la receptora y dispuso para este fin de las cantidades entregadas por la denunciante destinadas a Gines .



SEXTO.- En definitiva no pueden menos que suscribirse en su totalidad, los razonamientos en los que la Sala fundamenta sus deducciones mediante una valoración conjunta de la prueba de cargo aportada sin que quepa entenderse injustificadamente quebrantada la presunción de inocencia de la acusada que ha sido enervada por unas pruebas válidamente obtenidas, suficientes y concluyentes que han llevado al Tribunal a entender probado, fuera de toda duda, el engaño urdido por la acusada que motivó la denunciante entregara a la acusada las cantidades recogidas en los hechos probados, certeza que invalida de raíz, la posibilidad de entrar a valorar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' esgrimido en última instancia.

No obstante el recurrente en alegación separada considera indebidamente aplicado el artículo 248.1º del Código Penal , dando a entender que aún aceptando los hechos de la Sentencia no cabe calificar de 'engaño bastante' el artificio creado por la acusada, limitándose a considerar increíble para un persona adulta en plena posesión de sus facultades mentales la historia del inexistente Gines y sus tribulaciones, afirmación que carece del mínimo fundamento tal y como se razona en el FJII de la Sentencia, en el que se pone en relación la conducta de la acusada con los elementos constitutivos del delito de estafa, resaltando la forma en la que esta utilizó la frágil situación emocional de la denunciante sola con dos hijos a su cargo, reseñando los pasos a través de los que fue progresivamente ganándose su confianza, para sumergirle gradualmente en una espiral de mentiras, mediante mensajes telefónicos cuidadosamente dosificados, cuyo contenido se incluye en los hechos probados, hasta conseguir que se desprendiera a favor de un inexistente enamorado al que no dudaba en colocar en una situación cada vez más desesperada, de una serie de cantidades de dinero que hizo suyas, como ha quedado probado, tras de lo cual trató de coronar su artificio, mediante una última vuelta de tuerca, consistente en convertir al imaginario amante en un estafador.

En consecuencia, la alegación por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal debe ser rechazada.

SÉPTIMO. - Procede imponer las costas del presente recurso al apelante cuyas pretensiones se rechazan íntegramente, conforme al criterio establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el condenado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con costas al apelante, incluidas las de la acusación particular.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.