Sentencia Penal Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1345/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0096021
Procedimiento Abreviado 1345/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1428/2019
SENTENCIA 49 /2020
ILMOS/AS SRES.AS MAGISTRADOS/AS
D. ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (PONENTE)
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO.
En la villa de Madrid, a 27 de enero de 2020.-
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número
1345/2019 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece como acusada Ascension
, mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1996, con pasaporte de la República del Paraguay num.
NUM001 , natural de Asunción (Paraguay), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa
desde el día 22 de junio de 2019, representada por el procuradora de los Tribunales D. Francisco Javier Milan
Rentero y defendida por la letrada D. Eva M. Lodeiro Estraviz; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el
ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes, del Puesto Fronterizo Adolfo Suarez de Madrid-Barjas, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes, incoándose Diligencias Previas registradas con el nº 1428/2019.

Practicándose las actuaciones esenciales que se consideraron oportunas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él tuvieron participación y el procedimiento aplicable, con fecha 22 de Julio de 2019 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado señalándose, posteriormente, para la celebración del juicio oral el día 18 de noviembre de 2019, llegado el cual la letrado de la defensa solicitó la suspensión del juicio a la vista de la incomparecencia de dos testigos, componentes de la fuerza de seguridad del Estado que remitieron la sustancia de abuso al Instituto de Toxicologia. Se suspendió la continuación del juicio y se señalo de nuevo para el dia 15 de enero de 2020, dia en el que se concluyó el juicio.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,1º y 369.1, 5º del Código Penal, y reputando como autora responsable a Ascension , conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 216.004 euros.

De conformidad con el art. 89,1º del C.P. interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.

Asimismo, solicitó interesó se decretara el comiso de la sustancia, y del dinero intervenido, y el pago de las costas del proceso.

Por la defensa de la acusada, en igual trámite de conclusiones provisionales, se mostró disconforme con la acusación formulada por el Ministerio Público, interesando la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Se celebró la vista el día 18 de noviembre de 2019 y 15 de enero de 2020, se practicó la prueba propuesta. En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó las mismas a definitivas. La defensa, elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la libre absolución de su representada. Después del trámite de informe, se concedió la última palabra a la acusada y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.-Se declara probado que, el día 22 de junio de 2019 sobre las 05:30 horas cuando se encontraba en la terminal num. 1 del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas al que acababa de llegar procedente de un vuelo de la compañía Air Europa desde Sao Paulo (Republica del Brasil), le fueron detectados por los Agentes de la Policia de Fronteras, al pasar el control de seguridad dos paquetes en el equipaje de mano (mochila) que portaba y que traia con la finalidad de distribución y venta a terceras personas, conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 1498,300 gramos con riqueza del 75.3%, resultando una cantidad de 1.128,21 % de cocaína pura, con un valor de venta al por mayor de 54.001,04 euros.

Todo ello, según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2019.

En el momento de la detención, le fue intervenido a la acusada el billete de avión Sao Paulo-Madrid-Sao Paulo, con fecha de regreso de 30-6-19 y una reserva de hospedaje validad para el hotel 'Las Estrellas' sito en Ciempozuelos (Madrid) con fecha de entrada de 22 y de salida de 30 de Junio de 2019.

La acusada se encuentra privada de libertad desde el día de su detención 22 de junio de 2019, hallándose en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 , que sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o a quienes de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Los delitos contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas

SEGUNDO.- La conclusión incriminatoria expresada se asienta, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo presentada por la acusación; la cual, además de haber sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E. reconoce a los acusados, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, ( STC, Sala 2ª, de 22 de Noviembre de 1995).

Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, estimamos que la conducta de la acusada se encuadra en el tipo penal que nos ocupa, pues contamos, en primer lugar, con parte del reconocimiento de los hechos por Ascension , quien, conociendo la acusación formulada contra la misma, admitió que llegó el día veintidós de Junio de 2019 a la terminal T1 y portaba, en una mochila que la acompañaba en el viaje, la sustancia que fue posteriormente incautada por los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes. En ese momento el peso total de la sustancia intervenida junto con los envoltorios que la envolvían era de 1.664 gramos.

Si bien la defensa de la sra. Ascension trató de demostrar, en un vano intento de obtener una absolución, que aquella desconocía que en el interior de su equipaje hubiera sustancias estupefacientes, señalando en el acto de la vista que fue una amiga suya llamada Elvira , que iba a acompañarla a Madrid, pero que en un momento dado le dijo que iba al cuarto de baño, dejándole la mochila que llevaba la sustancia de abuso y la abandonó en el aeropuerto de Sao Paulo, tomando ella el avión con la mochila en el pensamiento de que la amiga Elvira cogería otro vuelo para llegar a España. Si ello fuera verdad esto indica que la acusada tenia el pensamiento de volver a ver a Elvira , hecho que no manifestó en el acto de la vista, presentando unos escritos que reflejan una conversación por medio de Whattshap supuestamente entre la madre de la acusada y una tal Diana , la cual le manifiesta a la supuesta madre que el nombre de la persona que iba a acompañar a la acusada a Madrid es Elvira , sin que se pueda valorar la última documentación aportada en el acto final de la vista, por no ser procedente con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque dicho sea de paso, éste último documento nada prueba en cuanto a la inexistencia de indicios que pudieran permitir la exoneración del cargo que el Ministerio Fiscal imputa.

Dicha manifestación no coincide con lo relatado en fase de instrucción, donde no declaró ni en sede policial ni en sede judicial, y cuando se le preguntó por la magistrada titular del servicio de guardia de detenidos del dia 23 de junio de 2019 si quería añadir algo, la acusada afirmó que no tiene a nadie en España y que solo tiene una persona ('ahí',señaló, debiendo entenderse en el Brasil), que está muy enferma y que esa persona no sabe el suceso que la ha llevado a ser detenida. Sin embargo lo anterior, en el juicio oral comparecen los testigos de su parte Sra. Modesta y el sr. Luis Pedro , que afirman ser amigos de los padres de la acusada, afirmando que el padre de la acusada es fiscal en el Brasil y que su amigo le pidió que le echara una mano a la acusada. Afirman ambos que fueron al aeropuerto a recoger a la acusada. Le ofrecían cobijo pero nada mas. Frente a ello, existe un hecho no controvertido, y es que si la acusada sospechaba de lo que portaba ¿Por qué no entregó a las azafatas o al sobrecargo del vuelo la mochila?. Ademas de este hecho, no explicó ante el juzgado de guardia el hecho de que la estaban esperando en Madrid dos amigos de sus padres, y que estos le ofrecían un lugar donde vivir, al menos por un tiempo. Tambien no tiene explicación el hecho de tener un billete de ida y de vuelta para el siguiente dia 30 de junio y la reserva del hotel hasta ese mismo dia. Tampoco se dice nada ante la juez de instrucción respecto de la amiga Elvira . Estos hechos bien pudieran haber sido explicados ante la juez de instrucción, pero esto no se hace, lo que hace entender que las explicaciones realizadas ante el plenario no son sino un alegato de descargo sin prueba alguna.

Pero, además, si fuere cierto lo alegado en su defensa por la acusada en el plenario, el agente del CNP con nº profesional NUM002 , habría advertido, en el momento en que procedió a efectuar el correspondiente registro de la maleta en cuestión, un comportamiento de la encausada que denotara perplejidad ante el hallazgo de la droga; sin embargo, el agente dicho que procedió a la detención, y se ratificó en el atestado, coincidió en señalar que la acusada adoptó una postura de sorpresa , diciendo que no sabia que (la droga) estaba allí, pero también dijo que la mochila 'la había comprado en un sitio, pero que no era suya'. Todo esto no lo dijo en el acto de la vista, y de la misma forma, cuando fue preguntada en sede policial por los motivos de su estancia en España, afirmo que venia de 'turismo' y el agente afirmó que si la acusada hubiera traido una maleta con sus pertenencias para quedar en España por un espacio de tiempo superior a unos días, hubiera aparecido y haber estado en las dependencias policiales en el momento de la revisión de la mochila. Todo ello indica que la acusada pretendía introducir la sustancia de abuso en territorio nacional y tan pronto hubiera obtenido lo que buscaba se hubiera marchado de nuevo al Brasil el mismo dia 30 de junio, utilizando el billete de vuelta.

No puede afirmarse, sin sonrojo, que la mochila que llevaba la acusada no era de su propiedad o al menos que no estaba dentro de su patrimonio jurídico, pues la misma acusada reconoció portarla y exhibirla a los agentes de policía, quienes hallaron en el interior de un doble fondo del equipaje, dos paquetes con sustancia de color blanco, por lo que procedieron a realizar test 'MMC Cocaine trace Wipes' que arrojó un resultado positivo a cocaína.

Dicha sustancia fue intervenida y trasladada por el agente del CNP con nº profesional NUM003 al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, donde se efectuó el correspondiente análisis de la sustancia, que obra a folios 60 y siguientes de las actuaciones, informe que aun a pesar de haber sido impugnado por la defensa, ésta no realizó ninguna alegación del porqué o los porqués de dicha impugnación, por lo que tiene validez probatoria plena, al menos como prueba documental. Sin embargo, sí constituye objeto de debate para la defensa el resultado analítico de las sustancias intervenidas, pues aun sin decirlo expresamente deben entenderse sus alegatos en el sentido de que la cadena de custodia de tales sustancias estupefacientes está rota, al no corresponderse los pesajes de las muestras realizados en dependencias policiales con los que obran en el referido Informe, lo que, si asi fuera, conllevaria la nulidad de las diligencias y la absolución de la acusada.

Pues bien, la doctrina viene entendiendo como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; 933/2013, de 12-12 ; 303/2014, de 4-4. 173/2016 , de 2 de marzo).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, se ha afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco o un error sobre cualquier dato decisivo para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-1 ; y 744/2013, de 14-10 ).

Las objeciones que suelen hacer las partes a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba.

En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilización, sino de fiabilidad (STSS 506/2012, de 11-6; 884/2012, de 8-11; 195/2014, de 3-3; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

Partiendo de dicha doctrina, y examinadas las actuaciones, no se observa la ruptura de la cadena de custodia en los distintos pasos de recogida, pesaje, depósito y entrega por la Policía para análisis por Sanidad, obedeciendo las diferencias de pesaje señaladas por la defensa a un primer pesaje con envoltorios (1664 gramos), un segundo pesaje ya ante el Instituto de Toxicologia (1448 gramos) y por fin el pesaje de la cocaína pura (1124 gramos). Ya se ha dicho como se remiten la sustancia intervenida al Instituto de Toxicologia (funcionario policial num. NUM004 ), acordándose mientras tanto su custodia en las dependencias policiales hasta que el mencionado Organismo facilite hora y fecha para su entrega. Obra a los folios 57 y ss el Acta de remisión y recepción, pesaje y muestreo de la muestra M19-07913-01, correspondiente a la sustancia intervenida a la acusada, firmada por el funcionario de Policía Nacional nº NUM003 , el cual ratificó en juicio que llevó personalmente las sustancias incautadas al Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicologia, el 8 de julio de 2019, que sería la fecha señalada, pues ellos piden la cita, queda registrado el telefonema y se hace la entrega cuando le dan fecha, quedando documentada dicha entrega.

Debe decirse que no se rompió en ningún momento la cadena de custodia de la sustancia intervenida, pues desde el dia de su incautación (22.6.19) al dia de la realización de la prueba (4.7.19), se halló debidamente custodiada en el 'bunker' de las dependencia del Grupo Operativo de Estupefacientes, como adveró este funcionario policial. Al igual que la fecha de salida del Instituto citado (8.7.19), se mantuvo en dichas dependencias a los efectos ordenados por el juzgado de instrucción.

En dicho informe pericial se refleja que la sustancia estupefaciente incautada fue debidamente analizada, arrojando la primera muestra un resultado positivo de cocaína y levamisol/tetramisol, alcanzando un peso neto total de 1498,300 gramos, con una pureza del 75.3%, dando por lo tanto un peso total de 1.128,21 gramos de cocaína pura, lo que hace que no puede obviarse que se trataba de una cantidad relevante (pues jurisprudencialmente se considera de notoria importancia a partir de los 750 gramos) y que no consta una causa que justifique la disminución de la imputabilidad de la acusada.

Por último, a folios 65 y siguientes de las actuaciones, figura el informe de tasación de la sustancia estupefaciente incautada elaborado por la DGP, que a pesar de ser cuestionado por la defensa, renunció al testigo que había de adverarlo y que se encontraba enfermo en el dia de la vista, por lo que tiene validez plena y donde se refleja que la sustancia correspondiente a la muestra (1.498,300 gramos) habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 54.001,04 euros en la venta al por mayor, y de 152.207,12 euros en la venta al por menor, según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2019).

Todas las pruebas practicadas llevan a esta Sala a concluir que la acusada, efectivamente portaba la sustancia estupefaciente, para destinarla a la venta a terceras personas.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses anteriormente referido, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977.

Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida, además, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01.

En consecuencia, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida a la acusada, que alcanzó un peso aproximado de un kilo casi y medio, debemos subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada Ascension , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en la acusada.



QUINTO.- Conforme al artículo 368 del Código Penal se sancionará el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

El art. 369,1, 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

Examinado y valorando el alcance de los hechos que se imputan, la entidad del delito cometido, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, procede imponerle la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 54.001,44 euros (multa del tanto del precio de venta al por mayor).

Se decreta, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.



SEXTO.- Conforme preceptúa el artículo 89 del C.P., las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el presente caso, a la acusada se le ha impuesto una pena superior a un año de prisión, concretamente la pena de seis años y seis meses de prisión, consta acreditado que Ascension es de nacionalidad paraguaya y se encuentra en situación irregular en España, sin que tenga arraigo, y la misma defensa solicita la expulsión 'cuando haya cumplido una pena minima'.

Debe decirse respecto de ésta petición, como se ha hecho en un párrafo anterior, que solo procederá la expulsión de la condenada una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado, El cumplimiento de la pena de prisión se destina a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, fines que se considerarán alcanzados, siempre y cuando la condenada cumpla en España las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado.

En periodo de ejecución de sentencia se acordará respecto de la petición de expulsión del territorio nacional de la condenada, aunque restará la prohibición de entrada en España durante un periodo de entre cinco y diez años.

SÉPTIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ascension como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 54.001,44 Euros, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el periodo de tiempo en que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra la misma cabe INTERPONER recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/