Sentencia Penal Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 131/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00049/2020-
C/ LALIN Nº 4 -1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36045 41 2 2015 0002252
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000237 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Luz
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado/a: D/Dª IAGO RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 49/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a dos de marzo de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, en representación de Luz , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA : 237/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 2; habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno Luz como autora de un delito de falsedad documental del art. 392 del CP en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante eltiempo de la condena con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y 9 meses multa con cuota diaria de 6 euros, con aplicación del art. 53 del CP, y costas procesales.

La acusada indemnizará a Almudena en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios económicos que le hubieran sido ocasionados en relación con los hechos, previa presentación de la factura que acredite el abono de honorarios a un profesional para llevara cabo su exclusión del fichero de morosos.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'La acusada, Luz , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, actuando con ánimo de enriquecimiento ilícito, y haciéndose pasar por Almudena , en el mes de septiembre de 2014, contrató con la compañía Orange a través del servicio de televenta, por importe superior a 400 euros, la compra a plazos de un teléfono Iphone 6, un seguro para ese teléfono y la portabilidad de esa compañía de la línea telefónica nº NUM000 , recibiendo el referido teléfono, y haciendo uso fraudulento de esa línea telefónica y del mencionado terminal al menos durante los meses de septiembre a noviembre de 2014, ambos inclusive y con los consiguientes perjuicios para Almudena .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 26/02/2020.

HECHOS Se aceptan los de la sentencia apelada, y se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- La recurrente ha planteado su disconformidad con la sentencia que la condenó como autora de un delito de falsedad documental del art. 392 CP en concurso medial con uno de estafa del art. 248 y 249 CP, al estimar que se ha incurrido en error al valorar la prueba practicada, considerando que se trata de una condena basada en prueba indiciaria, los que se han estimado como conducentes a ese fin no revisten la entidad suficiente para concluir que se ha dejado sin efecto la presunción de inocencia de que goza. Así, se ha dado plena validez a la declaración de la víctima, que por sí sola carece de valor para destruir esa presunción, y a pesar de que sólo expuso sospechas de la posible autoría por parte de la condenada; a la del agente de policía nº NUM001 , que concluyó que el número desde el cual se contrató la portabilidad de la línea telefónica pertenecía a la tía de la recurrente en el momento de cometerse los hechos, ello aún cuando del oficio de 3/1/2019 resultaría que ese número había sido dado de baja el 8/5/2014, y del oficio de 6/11/2019, que desde el 11/4/2016 y el 15/5/2017 estuvo a nombre de otra persona, residente en Pamplona; que la sentencia dictada con anterioridad que la condenó por hechos de semejante índole no puede ser tomada como indicio; que no puede deducirse nada de las grabaciones en que constan la contratación de la línea, ni puede tomarse tampoco como indicio la falta de una explicación suficiente de la recurrente, que se ha limitado a rechazar los hechos que se le imputaban; y que de los albaranes de entrega no puede deducirse la persona que recibió el teléfono.

Por último planteó la infracción del art. 21.6 CP al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- La valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia reside toda ella en prueba indiciaria, ya que no hay una evidencia directa de que hubiera cometido los hechos que se le imputan.

Sin embargo, en el recurso se ha incidido con carácter previo en la consideración de algunos de tales elementos como prueba utilizable. En primer lugar, la declaración de la víctima, que se dice no puede ser prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, afirmación que no se comparte pues puede serlo incluso aunque sea una prueba única, como ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm.

210/2014, de 14 de marzo y núm. 478/2016 de 2 junio). Y en este caso no se ha tomado como prueba incriminatoria, sino en tanto que ha aportado algunos indicios que sí se han valorado, como su negativa de haber firmado o suscrito cualquier contrato relativo con el teléfono o la línea, también cuando hizo referencia en otros apartados a que ella había sido vecina de la tía de la acusada en Redondela, o como la anterior condena de Luz por haber dado de alta a su nombre en Vodafone la misma línea de teléfono, manifestación que estimó además contrastada con la sentencia condenatoria aportada (folios 89 a 93).

En la misma línea ha criticado precisamente que se haya hecho referencia a dicha resolución. Con independencia de la conducta en que pudo haber incurrido con anterioridad, sí resulta atendible la información expuesta, y es que la acusada había sido titular de dicha línea con anterioridad, de donde se desprende un indicio que la vincula con la línea dada de alta de forma ilícita.

Otro indicio procede de la declaración del citado agente NUM001 , que habría manifestado que el teléfono de contacto facilitado para la portabilidad pertenecía a la tía de Luz en la fecha de los hechos. Aunque se ha tratado de desvirtuar con referencia a dos informes también aportados a autos, según los cuales se había dado de baja con anterioridad y perteneció después a otra persona, ello no es posible. Al margen de que lo sucedido con posterioridad es irrelevante, no permite tampoco introducir la duda sobre la posible participación de un tercero, desde el momento en que el teléfono se entregó en Redondela, y no en Pamplona; y en cambio que sí resultaría relevante la vinculación de la tía de la acusada, y por tanto de ella, con la titularidad de esa línea de teléfono facilitada como contacto (según resultaría de dichos informes) al menos durante unos días, sin que se haya llegado a precisar lo sucedido en ese momento. Podrá ser un indicio lejano, pero no por ello descartable y es posible valorarlo en una interpretación conjunta. También dijo este agente que había números de teléfono con los que se habrían mantenido conversaciones, que se corresponden con un tío y una tía de la acusada, lo que constituye otro indicio valorable.

Se discutía igualmente el alcance del albarán de entrega, pero como decimos permite intuir que es en Redondela donde residía la persona que participó en los hechos relatados, precisamente coincidiendo con la residencia de la denunciada.

Por último se han suscitado dudas sobre la posibilidad de tener en cuenta la falta de explicación verosímil de la acusada sobre tales indicios. La jurisprudencia del TEDH, en sentencia 8 febrero 1996 (conocida como el caso Murray), del Tribunal Constitucional ( SSTC 161/1997, 220/1998 y 155/2002) y del Tribunal Supremo ( SSTS 455/2014 de 10 junio y 225/2018 de 16 mayo) establecen que si bien el silencio del acusado al no comparecer, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa, sí podría justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. La suficiencia probatoria ajena al silencia resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. En este caso hay una ausencia de una explicación alternativa a los indicios que se han expuesto, que son lo suficientemente claros para permitir, en su valoración conjunta, atribuir a la acusada su participación en los hechos que se le imputaban, por lo que su simple negativa a explicarlos permitiría emplearla también para reforzar el pronunciamiento de condena.

En suma, la valoración de la prueba a que llegó la juzgadora fue lo suficientemente amplia y razonada como para sustentar la condena formulada, sin que los matices expuestos en el recurso sirvan para dejarla sin efecto, lo que nos lleva a rechazar el recurso en este extremo.



TERCERO.- En relación con la petición referente a la atenuante de dilaciones indebidas, por haberse tardado cuatro años en celebrar el juicio, no había sido planteada en el escrito de defensa como conclusiones provisionales, ni se suscitó en el trámite de conclusiones definitivas, ni fue mencionada en el informe oral, ni por tanto resultó analizada en la sentencia.

La jurisprudencia ha establecido, más allá del deber de apreciar las atenuantes que se conectan con el respeto al principio acusatorio ( STS 795/2015, de 10 de diciembre), que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa ( SSTS 575/2008 de 7 de octubre, 712/2015, de 20 de noviembre). Pero ello en el bien entendido de que siempre que tal apreciación se sustente en el relato fáctico de la Sentencia o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica o que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante: ha de existir 'una base racional suficiente para su apreciación'.

Lo fundamenta la STS 575/2008 del siguiente modo: 'los principios de contradicción y acusatorio están limitados para la protección del acusado, pero no se vulneran cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, tan sólo porque la alegación de una atenuante no consta expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor'.

En este caso las dilaciones que se alegan en el recurso de apelación podrían ser deducidas del contenido de las actuaciones, por lo que entrarían dentro del campo de la excepción introducida jurisprudencialmente.

La defensa se ha basado en que los hechos fueron denunciados el 22/7/2015, se le tomó declaración el 12/12/2016, 18 meses más tarde; el auto de transformación del procedimiento es de 7/2/2019 y el juicio se celebró el 23/10/2019, habiendo transcurrido más de cuatro años en la celebración del juicio.

La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª CP exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS núm. 111/2019 de 5 marzo).

También se ha dicho ( STS 400/2017, de 1 de junio) que 'en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.

En este caso la propia naturaleza del delito cometido, a través de contratación telefónica, plantea problemas de investigación y documentación, por lo que no pudo dirigirse el procedimiento contra la recurrente hasta que se recibió la oportuna comunicación de la policía sobre el resultado de su investigación, en marzo de 2016 (folio 105). El 23/3/2016 se acordó tomarle declaración el 18/4/2016, pero ella misma solicitó que se suspendiera, no habiéndose accedido a lo solicitado inicialmente, sí el día señalado, habiéndose practicado un informe forense acerca de su capacidad de declarar, que motivó que se retrasase su declaración hasta el 12/12/2016, declarando la complejidad de la causa.

A raíz de su declaración se acordó practicar un informe pericial caligráfico, por lo que hubo que prorrogar el plazo de duración de la instrucción, habiendo sido recordada la cumplimentación del informe a lo que se respondió que el exceso de informes solicitados provocaba su dilación (f. 276), por lo que no se formalizó hasta el 4/12/2017. Al margen de este informe se estuvieron practicando otras diligencias en relación a las compañías telefónicas y titularidad de líneas de teléfono; e incluso al haber surgido en las actuaciones, la declaración como investigada de Florencia , que fue citada en varias ocasiones para al final haberse manifestado en enero de 2019 que su estado no le permitía prestar declaración. Ya en ese momento se dictó el auto de transformación del procedimiento.

Dado que sólo podría computarse el plazo dilatorio desde que el procedimiento se siguió frente a la acusada, no puede considerarse una dilación indebida el retraso en tomarle declaración, pues se debió a sus propios actos, y cuando el procedimiento ha merecido una constante evaluación y solicitud de nuevas pruebas ante las dudas surgidas respecto de las anteriores, que justificó una mayor dilación de la que pueda considerarse normal, habiéndose acordado en su caso las prórrogas en el plazo de instrucción, sin oposición de la parte, todo lo cual veda la aplicación de dicha atenuante.



CUARTO.- Por último se planteó la desproporción de la pena impuesta en atención a la gravedad de los hechos.

La condena se ha producido como autora de un delito de falsead en documento mercantil del art. 392 CP en concurso medial con uno de estafa del art. 248 CP, habiéndose impuesto unas penas de 21 meses de prisión y 9 meses de multa y accesorias, sin mayores precisiones técnicas o motivacionales.

El art. 77.2 CP, cuando un hecho sea medio necesario para cometer el otro, dice que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en caso concreto, por la infracción más grave, sin que pueda exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito.

En este caso el art. 249 CP prevé para la estafa una pena de prisión de 6 meses a 3 años, según el importe de lo defraudado, el quebrando económico causado, las relaciones entre perjudicado y defraudador, los medios empleados por éste y otras circunstancias pertinentes. El art. 392.1 CP, las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Resulta por tanto más grave este delito, y así ha sido apreciado en la sentencia, por cuanto ha condenado también a pagar una multa.

Dentro de la graduación ha fijado la pena en la mitad inferior, 21 meses justos de prisión (sin el día añadido) y 9 de multa, que no puede considerarse desproporcionada ya que estamos ante el concurso señalado, y la pena pertinente habría de ser más elevada que la mínima, habiendo sido el medio empleado de contratación telefónica especialmente artero, en contra de una persona ajena y totalmente desvinculada de los hechos.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Luz contra la sentencia de 19/11/2019 dictada los autos de Juicio Oral nº 237/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo, que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.