Sentencia Penal Nº 49/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 2/2021 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00049/2021

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE MÉRIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 004

Modelo: N85860

N.I.G.: 06044 41 2 2020 0000171

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2021

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Everardo

Procurador/a: D/Dª MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM.49 /2021

ILMOS. SRES............

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado n º 2/2021

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 59/2020

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 2/2021 de esta Sección, que a su vez trae causa de las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm.59/2020 seguidas en el Juzgado de Instrucción n º 2 de Don Benito por un Delito contra la salud Pública, siendo acusado Everardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, titular del DNI n NUM000, nacido en Madrid el día NUM001 de 1995 hijo de Raimundo y de Marí Juana, con domicilio en CALLE000 n º NUM002 de Don Benito, representado por la Procuradora Sra. García de Paredes Serván y asistido por el letrado Sr. Aparicio Jabón.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Don Benito donde se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 59/2020, en el que resultó acusado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 2/2021.

SEGUNDO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes mediante Auto de fecha 13 de enero de 2021, se señaló definitivamente para la celebración del juicio oral para el día 23 de marzo de 2021, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia del acusado, su Defensa y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, solicitando una pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa del tanto del valor de la sustancia aprehendida y 6 días de privación de libertad en caso de impago, más costas.

CUARTO.-La Defensa solicitó la absolución del acusado y solo subsidiariamente se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Sobre las 2.30 horas del día 2 de Febrero de 2020 el acusado Everardo conducía el vehículo matrícula ....-RVT, careciendo de alumbrado, por la vía ex-206 Km 20,500 cuando a la altura de la rotonda del cementerio de la localidad de Don Benito (Badajoz) fue requerido por Agentes de la Guardia Civil que realizaban servicios de seguridad ciudadana y tras practicar un cacheo superficial al mismo, encontraron en el bolsillo izquierdo del pantalón un bolso en cuyo interior se encontraban 23 bolsas pequeñas con una sustancia al parecer COCAÍNA. También portaba 425 euros fraccionados en 4 billetes de 50, 9 de 20, 2 de 10y 5 de 5 euros.

Una vez analizadas las sustancias, se obtuvieron los siguientes resultados:

-Una 1º muestra que arrojó un peso neto de 331,2 miligramos y con una pureza de 78.7% en cocaína.

-Una 2º muestra consistente en 10 envoltorios de plástico procedentes del muestreo de un total de 22 envoltorios que arrojó un peso neto total de 6,85 gramos con una pureza de 77.8 % en cocaína.

El acusado estaba ese día bajo la influencia de sustancias estupefacientes según el test que se le realizó, que resultó positivo a la cocaína. No consta que poseyese las sustancias aprehendidas para destinarlas al tráfico con terceros. El valor que habría alcanzado en el ilícito mercado la sustancia estupefaciente corresponde a la cantidad de 583,84 €.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito de que resulta acusado Everardo es el previsto en el art. 368 CP en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, si bien en trámite de conclusiones definitivas se solicita la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP.

Dispone en efecto el artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal que reza: 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ......'.

Como decíamos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP BA 1314/2018 - ECLI:ES: APBA: 2018: 1314) son requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación del delito contra la salud pública, tráfico de drogas, los siguientes:

1.ºEl elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no sólo la transmisión onerosa o venta de las mismas, sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga, y basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige, en modo alguno, la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con actos de venta y con tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico.

2º. El objeto material, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal, cabiendo bien la remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, bien, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; en el caso de autos, cocaína y heroína, incluidas en la Lista I y IV el Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes firmado por España.

3º. La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero que, evidentemente, no se da en el caso de autos.

4º. El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo, y consumándose con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros; este delito es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado.

Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, y es precisamente la valoración de tales circunstancias la que censura el Ministerio Público.

Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresa en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.

Extensamente volvía sobre ello la posterior STS de 6 de octubre de 2016 señalando como requisitos 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'. En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras). En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras). En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste 'en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio). Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)'.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 237/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6 declaran que el exceso de las necesidades del autoconsumo es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7: 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'.

SEGUNDO.-En cuanto a la prueba de cargo que se ha practicado en el presente procedimiento a fin de acreditar la concurrencia de los anteriores requisitos típicos de la infracción objeto de acusación, debemos partir ante todo del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria ' ( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio ( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81 , fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82 , fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).'

TERCERO.-En este caso debemos entender a la luz de la prueba practicada en el plenario, conforme los principios de contradicción e inmediación, que no se ha demostrado la concurrencia del necesario elemento subjetivo que exige el tipo delictivo citado.

En efecto, es evidente que del atestado inicial, debidamente ratificado y explicado suficientemente por dos de los agentes de la Guardia Civil que han depuesto en el plenario, concurre el elemento objetivo de la tenencia por el acusado de la sustancia aprehendida, que se determinó como cocaína tras el oportuno análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología emitido en fase de instrucción, cuyas conclusiones finalmente no fueron objeto de impugnación según lo manifestado por la defensa al comienzo de las sesiones de juicio oral.

Que el acusado poseía dicha sustancia el día de autos es evidente. Ahora bien, existen una serie de circunstancias acreditadas debidamente en este caso que nos llevan a dudar de que realmente su tenencia estuviera preordenada al tráfico, como exige la doctrina jurisprudencial dominante expuesta. La cantidad de sustancia está cercana a esa de 7,5 gramos de cocaína que para un consumo de 5 días el propio Tribunal Supremo ha determinado como usual, basándose en las tablas publicadas por el propio Instituto Nacional de Toxicología. Más que la cantidad en sí que pudiera estar destinada al tráfico, lo que nos interesa examinar es la prueba practicada en el plenario que pudiera acreditar ese ánimo del sujeto activo en cuanto a la tenencia preordenada al tráfico.

Así, en primer lugar, nos encontramos con que el acusadoen el juicio declara que, habiendo salido de una discoteca sin rumbo esa noche y tras recoger a dos personas que fueron igualmente identificadas en al atestado y que han declarado como testigos en la vista ( Emilio y Ceferino, cuyo testimonio ha resultado prácticamente irrelevante a los fines de este procedimiento) fue parado por agentes de la Guardia Civil en la vía pública. Reconoce que había comprado la sustancia que se le intervino en la Plaza del Cíjara, que se entregó en una bolsita de cuero, habiéndose gastado unos 700 u 800 euros, siendo que el dinero que le encontró en cuantía de 425 euros era el sobrante de una suma total de 1.200 euros que le entregó su madre y que había de entregar en un campeonato en el que participaba su padre esos días. Señala que la sustancia era para su propio consumo, explicando claramente que sufrió un accidente de tráfico en el año 2017 que truncó su carrera como jugador de pádel a nivel profesional, comenzando a consumir en el año 2018 cuando se le realizó la intervención quirúrgica, sufriendo por ello un trastorno depresivo del que ha sido tratado. En febrero de 2020 comenzó un tratamiento de hecho en el CEDEX para tratar su dependencia. Manifiesta que sigue actualmente en tratamiento psiquiátrico.

La prueba documentaly pericialpresentada por la defensa en el procedimiento acredita sobradamente estas circunstancias. El trastorno depresivo sufrido por esta persona a raíz del desgraciado accidente, el tratamiento seguido y el consiguiente consumo de sustancias. Lo corrobora en primer lugar, de forma fidedigna y objetiva el informe forense según el cual padece el autor un trastorno depresivo reactivo a situación vital estresante con seguimiento en el Equipo de Salud Mental de Don Benito, cumpliendo además criterios diagnósticos de trastorno por consumo de cocaína, siendo su evolución terapéutica actual favorable. También se asevera que al tiempo de los hechos denunciados esta situación de dependencia condicionaría sus capacidades volitivas sin llegar a abolirlas, 'al considerar como una de las principales motivaciones de su conducta el consumo de sustancias psicoactivas'.

Estas conclusiones son determinantes para explicar su condición de toxicómano al tiempo de suceder los hechos, apreciando incluso el propio Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas una circunstancia atenuante a tal efecto.

El informe emitido por el psiquiatra Sr. Felicisimo y que ha sido ampliamente explicado en la vista, abunda en el anterior dato de que esta persona padeció un trastorno depresivo a razón de la ruptura de su proyecto vital, cuando era un joven prometedor jugador profesional de pádel que vio truncado su futuro al quedar inutilizado su brazo izquierdo para ese alto nivel competitivo. Resulta, afirma, frecuente en estos episodios el consumo de sustancias como la de autos. Corrobora que sigue su tratamiento por depresión y la evolución favorable del seguido por el consumo de sustancia tóxicas.

Aparte de lo anterior, nos encontramos con las especiales circunstancias en que se produjo la localización del acusado el día de autos por agentes de la Guardia Civil. Los dos agentes que han declarado en la vista, el n º NUM003 y el NUM004 manifiestan que, tras un cierto nerviosismo inicial, esta persona estuvo colaboradora con ellos en todo momento, decidiéndose no detenerlo, hasta el punto de que a los tres días compareció a declarar ante la fuerza actuante de forma voluntaria. El primero de los agentes citados corrobora su versión también de que venía de una 'feria de perros o caballos' y que tenía síntomas claros de haber consumido, resultando positivo al test a cocaína que le fue realizado. El segundo de los agentes manifiesta que le 'faltaba el aire' al hablar por su estado y que por ello 'no estaba bien'. Ambos afirman conjuntamente que la madre llegó a comparecer cuando fue llamada y el disgusto de ésta al enterarse de que había consumido sustancias ilegales, hasta el punto de que llegó a agredir a su hijo, lo que le fue reprochado por los agentes en el acto. No nos encontramos con unas circunstancias personales que delaten el ánimo de traficar con la sustancia intervenida. Además, el test realizado ese día dio positivo a la cocaína en esta persona confirmando su estado y su consumo.

La cantidad de sustancia intervenida como hemos dicho anteriormente no está distante de la considerada por el propio Tribunal Supremo para el autoconsumo en un periodo de 5 días. El caso es que no es un dato decisivo solamente éste de la cantidad, de carácter objetivo, importando más a estos efectos su ánimo o finalidad, que no puede concluirse en absoluto fuere el de vender a terceros la sustancia intervenida. La propia madre del acusado, Doña Marí Juana, ha comparecido como testigo en la vista, ratificando haberse enterado ese día de los problemas de su hijo con sustancias tóxicas, en declaración que resulta más que creíble. Corrobora un dato objetivo importante ahora: el dinero que se encontró podía provenir, tras el gasto en la adquisición de la sustancia intervenida, de una suma total de 1.200 euros que la madre afirma haberle dado ese día para pagar ciertos gastos de un campeonato en el que el acusado acompañaba a su padre y que no fueron satisfechos finalmente por su actitud.

En definitiva, aparte de la cantidad en sí de sustancia intervenida, no contamos con suficientes indicios añadidos para poder acreditar la existencia del necesario elemento subjetivo que este tipo requiere. Solo el dinero no basta, a la vista de las explicaciones convincentes ofrecidas al respecto. Ni su nerviosismo inicial, dado su estado ese día. Todas las circunstancias acreditadas en el plenario llevan más bien a pensar en el autoconsumo del acusado, atendiendo a su situación personal patológica (trastorno depresivo), que se ha acreditado no ya solo con testifical más o menos creíble, sino con informes periciales objetivos y contundentes.

Procede por todo ello dictar una sentencia absolutoria.

CUARTO.- Dada la absolución del condenado, procede ex art. 123 CP y 240 Lecrim declarar las costas causadas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado Everardo del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter Lecrim ) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.