Sentencia Penal Nº 49/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 6/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación de Menores nº 6/2020

Expediente de Menores nº 341/2019

Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona

SENTENCIA Nº 49 /2021

Tribunal

Magistrados

D. Mariano Eduardo Sampietro Román (Presidente)

D. Antonio Fernández Mata

Dª Susana Calvo González

En Tarragona, a 8 de febrero de 2021

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evaristo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona, con fecha 13 de octubre de 2020 en el Expediente de Menores nº 341/2019, seguido por delitos de maltrato de obra y de lesiones en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, figurando como acusado el recurrente y como acusación particular María Rosa.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Resulta probado y así se declara que se dirige la acusación contra Evaristo, nacido el día NUM000/2004, hijo de Gerardo y Adriana, y menor de edad en la fecha de los hechos.

El 20 de setiembre de 2019, a las 6:30 horas, el menor acusado se encontraba en la AVENIDA000, NUM001, de Tarragona, de camino a su domicilio particular, que se hallaba en el piso NUM002, de dicha dirección.

Así las cosas, cuando el menor se dispuso a acceder a su vivienda en el piso NUM002 ascendiendo por las escaleras, se detuvo en el piso NUM003, en cuyo rellano está la puerta NUM003, donde residía la Sra. María Rosa, de 78 años en el momento de los hechos, junto con su marido el Sr. Justiniano, de 74 años en el momento de los hechos, y su hija la Sra. Carmen, siendo ese momento y lugar en el que el menor acusado dio una patada en la puerta del citado domicilio del piso NUM003. La citada Sra. Carmen abrió la puerta a consecuencia del ruido que produjo la patada, momento en el que el menor acusado la profirió la expresión ¡HIJA DE PUTA!, varias veces. Ante la descrita agresividad y las citadas frases malsonantes, la Sra. Carmen optó por cerrar la puerta; pero, tras unos cinco minutos de silencio, y desde el citado rellano de la escalera, el menor acusado se dirigió, otra vez, a los tres moradores del citado domicilio, exigiendo: '¡QUE ME ABRAS LA PUERTA!', momento en el que el citado Sr. Justiniano abrió la puerta, estando, junto a él, su esposa la Sra. María Rosa, situación que el menor acusado, con la intención de menoscabar la integridad física del citado Sr. Justiniano y de la Sra. María Rosa, dio un fuerte empujón al citado Sr. Justiniano, a sabiendas que su acción podía afectar a ambos por un igual, y, por tanto, asumiendo las consecuencias lesivas de dicha acción, que produjo la pérdida de equilibrio del Sr. Justiniano y, a la vez, el choque de su cuerpo contra el de su esposa la citada Sra. María Rosa, cayendo ambos al suelo.

El mencionado Sr. Justiniano no ha precisado asistencia médica, a consecuencia de la caída, al no padecer lesión alguna.

La citada Sra. María Rosa sufrió lesiones consistentes en fractura compleja pelvis, fracturas sacro derecho, shock hemorrágico y plaquetopenia secundario a fracturas, parada cardiorrespiratoria, neumotórax iatrogénico.

Tales lesiones requirieron, objetivamente, para su sanidad de, además de una primera asistencia médico - facultativa,

* Una operación quirúrgica en el hospital;

* 120 días de sanidad, de los cuales:

* 2 en la UCI;

* 60 días de ingreso hospitalario

* 60 días impeditivos.

La perjudicada la mencionada Sra. María Rosa padeció secuelas a consecuencia de las lesiones descritas, que se manifestaron en:

* perjuicio estético por cicatrices post-quirúrgicas, 5 puntos;

* limitación de la movilidad - agravación artrosis previa, 5 puntos

y algias postraumáticas, 3 puntos.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Quedebo imponer e impongoal menor Evaristo la medida de 24 meses de internamiento en régimen semiabierto, siendo los dos últimos de libertad vigilada, con abono de la medida cautelar cumplida, como autor responsable de un delito de maltrato de obra de sin lesión del artículo 147.3 del Código Penal y un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal, y al pago de las costas causadas.

Evaristo, como responsable civil directo, y sus progenitores, como responsables civiles solidarios, deberán indemnizar a la perjudicada, doña María Rosa, con la cantidad global de 18.028,28.- €, correspondientes 8.462,16.- € a las lesiones causadas y 9.536,12.- € a las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC incrementados en dos puntos.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Evaristo, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al resto de partes para que presentase escrito de impugnación o adhesión, la acusación particular impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, al igual que el Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer gravamen que el recurso identifica es error en la valoración de la prueba. Las declaraciones de la perjudicada y su esposo son imprecisas, lo que se atribuye a la enfermedad que sufren ambos. Sus manifestaciones no ofrecen información con elementos enervadores de la presunción de inocencia. La declaración de la Sra. María Rosa es muy vaga, el Sr. Justiniano declara con más firmeza pero no muestra ningún elemento incriminador, no siendo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En el caso de que la Sala considere que el menor Evaristo sí propinó un empujón al Sr. Justiniano, el recurso defiende que no puede concluirse que el menor podía haber previsto que si lo empujaba lo desplazaría seguro y le haría perder el equilibrio, ni que al desplazarle chocaría con María Rosa, cabiendo la posibilidad de que ambos cayeran al suelo. La sentencia asume que el empujón fue ejecutado con fuerza, pero ninguna prueba se ha practicado en cuanto al grado de fuerza utilizado en el eventual empujón, no puede tampoco afirmarse que como consecuencia lógica del empujón el Sr. Justiniano tuviera que ser desplazado y no existe prueba de la distancia en que se encontraba la Sra. María Rosa, ni sobre si el menor era conocedor de su exacta ubicación, por lo que no puede concluirse que Evaristo pudiera haber previsto la caída de Justiniano y su esposa, en consecuencia no puede imputarse objetivamente al menor las lesiones que aparecen reflejadas en el informe médico forense. La testigo Sandra pudo narrar todo el acontecer de los hechos, pero no pudo observar que el menor empujara al Sr. Justiniano, contrastando lo dicho en juicio con su declaración en ese de instrucción, donde no especificó que el menor estuviera cara a cara con el perjudicado diciendo 'just en aquel momento va verure com el Sr. Justiniano i la Sra. María Rosa queien a terra (...) que no pot dir al 100 % que veiés com el menor donava aquesta empemta ja que això va a pasra just en el momento que ella obria la porta, pero que vol fer esment que el noi es trobava encarant-se amb el Sr. Justiniano, estant cara a cara just davant dŽell i en un estat molt agressiu'. La única persona que refiere ver el empujón es Carmen, hija de los perjudicados, cuestionando la parte recurrente que su declaración reuniera los requisitos establecidos por la jurisprudencia para poder desvirtuar la presunción de inocencia por existir una relación de enemistad entre el menor y la familia Carmen Justiniano María Rosa que se desprende de lo manifestado por la propia Carmen.

Como segundo motivo del recurso, se refiere que la medida de internamiento en régimen semiabierto de 24 meses se aprecia desproporcionada a los hechos quien ya ha cumplido 9 meses de régimen de medida cautelar y que no se correspondería con la finalidad educativa del superior interés del menor el cual cursa 4º Eso en el Insittut DIRECCION000.

Finalmente, solicita la moderación de la responsabilidad de los progenitores al amparo del ar.t 61 LORPM habida cuenta de que los mismos no han favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, consta acreditado que contrariamente, los menores se han esforzado en la educación del menor, procurado el progenitor el sustento económico por medio de un trabajo en la provincia de Barcelona que le obliga a estar alejado del domicilio familiar, y la madre atendiendo al menor dentro de las propias posibilidades y circunstancias. Solicita la absolución del recurrente y subsidiariamente le sea impuesta una medida proporcional a los hechos delictivos efectivamente cometidos con reducción en su caso del importe de responsabilidad civil y con moderación de la responsabilidad civil de los progenitores.

A modo de marco decisorio de la presente resolución es necesario recordar que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias). En definitiva, vistos los términos del recurso, a la Sala le corresponde controlar si el resultado del cuadro probatorio resulta suficiente o insuficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente como consecuencia trasferida por el efecto devolutivo de la apelación. Efecto que en supuestos de sentencias condenatorias no queda limitado por ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación en la práctica de los medios de prueba, como nos recuerda la referida STC 184/2013 (y en el mismo sentido SSTC 55/2015, de 16 marzo y 194/2015, de 21 septiembre) que sale al paso de fórmulas simplificadoras de corte casacional que vienen a equiparar a los efectos del control de la suficiencia probatoria entre dicho recurso extraordinario y el de apelación. Mediante el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria podemos y debemos entrar a conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se plantean.

SEGUNDO.-Pues bien, cuestionando la valoración conclusiva del juez a quo para llegar a los hechos declarados probados, ya cabe anunciar, visionada la grabación de la vista, que la Sala coincide plenamente con la valoración del juez a quo de la prueba practicada en términos de regularidad procesal y legal en el plenario se considera suficiente para destruir la presunción de inocencia del condenado.

Es cierto que los perjudicados, debidos a sus patologías médicas, escasa información probatoria ofrecieron, sirviendo solo a los efectos de acreditar que sufrieron una caída sin poder identificar al autor del empujón del Sr. Justiniano; pero la hija de ambos, quien compareció como testigo, relató efectivamente haber presenciado como el acusado empujaba a su padre, quien se desplazó hacia atrás alcanzando a su madre que se encontraba detrás suya, cayendo ésta y posteriormente aquel. Concretó que 'cuando fue hacia la puerta vio que el acusado le empujó (a su padre)'.

Es cierto que puede inferirse la concurrencia en la testigo circunstancias que pudieran comprometer ex antelos niveles deseables de credibilidad subjetiva, vinculados a la existencia de problemas anteriores entre las partes referidos por la propia Carmen y por el acusado. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficits no permite la exclusión del cuadro probatorio del testimonio de la misma. Siguen formando parte del mismo y, por tanto, debe ser valorado por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a 'reajustar'las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio.

En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento (por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento) el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio.

Pues bien, la prueba practicada revela la suficiencia de la declaración de los perjudicados y de la hija de ambos, Carmen, sin que apreciemos un ánimo espurio o de vindicación en el relato de esta. No se ha revelado en el plenario ningún elemento que haga pensar que faltare a la verdad, siendo además que vino corroborado por la pericial médica y forense acreditativas de unas lesiones compatibles con el mecanismo lesional descrito por Carmen, así como por la testifical de la Sra. Sandra. Esta fue rotunda a la hora de explicar que tras ser acompañado el menor por unos policías, fue a su domicilio para posteriormente bajar comenzando a golpear la puerta de los perjudicados, lo que ella veía a través de la mirilla. Entonces llamó llamó a su cuñada que vivía arriba y le dijo que llamara a la policía, manifestando que a pesar de los golpes, puesto que la puerta estaba cerrada y estaba tranquila. Justo en ese momento que estaba diciendo a su cuñada que llamara a la policía, concretó que el acusado estaba delante la puerta, acusado que refirió en actitud violenta, percatándose entonces de que los ocupantes de la vivienda iban a abrir la puerta, entonces ella dejó el teléfono para abrir la puerta para salir tras decirle a a su cuñada 'que abre la puerta, que abre la puerta' y cuando abrió finalmente su puerta, vio a Justiniano ya tirado en el suelo, encima de su esposa, puntualizando que Carmen estaba allí, en el pasillo de la vivienda, ayudándola a incorporar a sus padres. A preguntas de las partes indicó que en ese momento el menor seguía allí en el rellano, enfadado y gritando, mientras su madre trataba de sujetarlo. La testigo, de la que no hay vestigio alguno de infiabilidad, señalándose además que en caso de existir discordancia con lo revelado en fase de instrucción no se articuló debidamente el incidente del art. 714 LECr -contradicciones por otro lado las reveladas irrelevantes en cuanto que no afectan al núcleo del relato-, confirma que Carmen presenció los hechos, que el acusado estaba justo delante de la puerta de la vivienda de los perjudicados, que se encontraba en un estado muy violento, y que en cuestión de segundos los dos perjudicados tras abrirle la puerta, estaban caídos en el suelo. El menor, por tanto, estaba en una posición adecuada para proceder a empujar a Justiniano.

Además, el propio menor también reconoce parcialmente el episodio admitiendo la existencia de insultos y que estuvo en la puerta de los perjudicados, lo que viene a corroborar el relato de Carmen, negando todo caso haber empujado a Justiniano. No obstante la versión exculpatoria del recurrente carece de toda verosimilitud y lógica, no ofreciendo una explicación plausible del modo en que el Sr. Justiniano habría caído. Refirió que 'se insultaron, salió el padre, le dije qué pasa y no sé que hizo que se echó para atrás y tocó a la señora (...); no lo empujé se cayó de la 'reacción o algo', versión que resulta absurda siendo fenomenológicamente complicado admitir la caída hacia atrás del cuerpo humano sin actuación de una fuerza externa.

Por lo tanto, ha de afirmarse con el juez a quo, que existe prueba bastante de que el menor empujara al Sr. Justiniano. Ello nos lleva a la segunda cuestión planteada, la prueba sobre el dolo en la conducta de Evaristo.

A través del cuestionamiento de la adecuación del empujón a la caída y causación consecuente de las lesiones, la defensa del menor viene a plantear, en definitiva, la concurrencia de imprudencia en lugar de dolo, o incluso la inexistencia de ambos. La sentencia de instancia dice literalmente, que el recurrente 'dio un fuerte empujón al citado Sr. Justiniano, a sabiendas que su acción podía afectar a ambos por un igual, y, por tanto, asumiendo las consecuencias lesivas de dicha acción, que produjo la pérdida de equilibrio del Sr. Justiniano y, a la vez, el choque de su cuerpo contra el de su esposa la citada Sra. María Rosa, cayendo ambos al suelo', construyendo la condena, tal y como expresamente refiere en la fundamentación jurídica, sobre el dolo eventual concurrente en el acusado. Valoración con la que también la Sala coincide.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2013 , entre otras muchas que' Se estima que obra con dolo ( eventual) quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, resulta evidente la concurrencia de dolo eventual en el apelante en cuanto que al propinar el empujón al Sr. Justiniano, de 74 años de edad, su vecino de edad avanzada generó un riesgo jurídicamente desaprobado, caída a su vez sobre su esposa que estaba detrás y quien a su vez también cayó (al suelo), causó un resultado dañoso y lo que determina que los hechos sean subsumibles en los tipos penales que se recogen en la sentencia impugnada.

Debemos tener en cuenta que la edad del Sr. Justiniano puede inferirse de manera aproximada al verle, siendo evidentes también sus dificultades deambulatorias propias de la edad y que seguramente por dicha relación de vecindad no eran desconocidas por el menor Evaristo -en la vista compareció con un bastón-; y lo mismo puede decirse de la Sra. María Rosa -en la vista necesitó la ayuda de la agente judicial para desplazarse-.

Ello nos lleva a afirmar que Evaristo conocía que el empujón propinado a Justiniano por sus circunstancias de edad y estado físico, de forma altamente probable le haría perder la verticalidad y caer y de ello derivar consecuencias lesivas para el mismo. E igualmente, puesto que la Sra. María Rosa estaba en cercanía inmediata a su marido, como refirió Carmen y se estima acreditado, que una vez caído este, conforme a máximas de experiencia común, con alto grado de probabilidad, podría arrastrar a su esposa al suelo, aceptando ambos resultados y actuando de manera libre y voluntaria. .En los hechos declarados probados se describe el empujón como 'fuerte', lo que se cuestiona por la defensa ante la falta de prueba sobre la intensidad, no obstante tal calificativo se infiere y así lo fue en cuanto que fue suficiente para, vistas sus circunstancias corporales, provocar un desplazamiento corporal hacia atrás en Justiniano.

En definitiva, consideramos que el acusado al realizar la acción de 'empujar', acción que realiza voluntariamente, era consciente del acometimiento físico que desarrollaba, y que dicho acto de violencia en que el empujón consistía, podía causar unas consecuencias en la integridad física de la persona sobre la que ejercía esa violencia física, y en la de la persona que estaba en inmediata cercanía por alcance de aquella, asumiendo y aceptando todas las consecuencias lógicas y razonablemente previsibles -dolo eventual- que su acción violenta podía causar.

En definitiva, la actividad acreditativa plenaria tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia del recurrente. La condena ha de ser mantenida.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso se señala que la medida de internamiento que se impone es excesiva.

El art 7 de la Ley Orgánica 5/2000 establece que para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor puestos de manifiesto por los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma en su caso, debiendo motivar el juez en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor.

El magistrado razona en la sentencia la imposición de la medida de internamiento en régimen semiabierto valorando el informe del Equipo Técnico que incidió en el grave riesgo social en el que se encuentra el menor, por lo que se aconsejó el internamiento de 24 meses por dichos profesionales, recogiendo el juez a quo la recomendación del Equipo Técnico. Los profesionales del Equipo desgranaron las dificultades del menor de cumplimiento de la medida durante el tiempo que estuvo en situación de internamiento como medida cautelar, así como su evolución y la imposibilidad de abordar la problemática delictiva, aconsejando la medida acogida por el juez a quo en sus propios términos.

Todo ello permite apreciar que es el interés del menor el que justifica la medida impuesta, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.-El recurrente objeta por último, que al fijar la responsabilidad civil solidaria de los progenitores del menor, no se haya tenido en cuenta la facultad moderadora que atribuye al juzgador el articulo 61.3 de la LORPM.

En primer lugar hay que señalar que el menor carece de legitimación para efectuar dicha solicitud en nombre de sus padres, siendo a estos últimos a los que, en todo caso, corresponde efectuar dicha petición, por lo que procedería sin más la desestimación de la pretensión.

Cabe señalar, en cualquier caso a mayor abundamiento, que la moderación dela responsabilidad solidaria de los padres con sus hijos menores, procederá 'cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave'.

Está genéricamente admitido en la doctrina que esta responsabilidad de los padres y demás guardadores, es de naturaleza objetiva, pues de los propios términos del precepto mencionado, el responsable no queda exonerado ni siquiera probando la ausencia de culpa o negligencia en su labor de guarda; lo único que admite el precepto es que se modere su responsabilidad, cuando no hubieran favorecido la conducta de aquel con dolo o negligencia grave.

Los términos literales en que se expresa la ley implican, también según criterio ampliamente admitido, que opera una inversión en la carga probatoria para proceder a la moderación, de manera que es a los padres o asimilados que invocan la procedencia de la moderación, a quienes corresponde acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor, de forma que cuando no prueben en modo alguno que obraron con la diligencia debida en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto de su hijo menor de edad, no procederá efectuar moderación alguna.

En el presente caso no se practicó prueba alguna durante el acto del juicio tendente a acreditar que los padres de Evaristo hubieran empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor, existiendo únicamente una serie de alegaciones en trámite de alzada huérfanas de toda prueba.

En consecuencia, no está demostrada esa específica diligencia que haría merecedora a los progenitores de la facultad moderadora que admite la norma.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evaristo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona con fecha 13 de octubre de 2020 en el Expediente de Menores nº 341/2019, la cual confirmamos en todos sus extremos, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.