Sentencia Penal Nº 49/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2021 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0013753

ProcedimientoRecurso de Apelación 35/2021

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSEFA HIJANO ARCAS

Apelado:D./Dña. María Antonieta

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN RAMOS ALADUEÑA

D./Dña. María Consuelo

PROCURADOR D./Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 49/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 31/2021, procedentes de la Sección Décimo séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, en calidad de acusación particular Dña. María Antonieta, representada por la Procuradora Dña. Carmen Ramos Aladueña, y Dña. María Consuelo, en nombre y representación legal de sus hijos menores, representada por la Procuradora Dña. Mª Isabel Carrera Cepedano. Como acusado, Carlos Ramón, en situación de libertad por esta causa, mayor de edad, natural de Madrid, con domicilio en DIRECCION000, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 247/20, condenatoria por delito continuado de abuso sexual, continuado de exhibicionismo, abuso sexual a menor de dieciséis años, provocación sexual y maltrato en el ámbito familiar, dictada por dicha Sección en fecha 4 de junio de 2020 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. María Josefa Hijano Arcas.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de atestado de la Guardia Civil por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de DIRECCION001, por delitos de exhibicionismo, continuado de abuso sexual, provocación sexual y maltrato en el ámbito familiar, dictándose Sentencia en fecha 4 de junio de 2020, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado, Carlos Ramón -persona mayor edad, nacido el día NUM000 de 1973, titular del DNI NUM001, individuo que carece de antecedentes penales- cometió los siguientes hechos:

En torno del mes de julio de 2016, cuando, todavía, se encontraba en el domicilio familiar -porque se separó de su mujer- sito enla PLAZA000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION002, se dirigió a su hija María Antonieta, cuando tenía ella dieciséis años -había nacido el día NUM003 de 1999- entró en su habitación, bloqueó la puerta, utilizando para ello un mueble, y con ánimo lúbrico, le dijo '... Si haces algo conmigo te compró el P8 (un móvil)...', para abrirle, seguidamente, las piernas, mientras su hija se encontraba en la cama, pellizcándole la vagina. Después le dijo '... Vale, pero no digas nada y, menos, a mamá, que la vas a liar...'

El día 20 de mayo de 2017, cuando Carlos Ramón se encontraba en su nuevo domicilio, sito en la PLAZA001 D. Victorio de la localidad de DIRECCION000, con el mismo ánimo que el anteriormente descrito, aprovechó que estaba a solas en casa con su hija María Antonieta y, cogiéndole de la mano, la llevó a su habitación, la tiró sobre la cama y le quitó la parte superior de la ropa que llevaba para ponerse encima de ella y chuparle los pechos, marchándose a continuación.

Durante la segunda semana del mes de julio de 2017, cuando se encontraba Carlos Ramón en compañía de todos sus hijos menores en la localidad valenciana de DIRECCION003, aprovechando que los otros dos niños estaban durmiendo la siesta, llevó a María Antonieta de la mano a su cuarto, la tiró sobre la cama, se sacó el pene y lo puso sobre la tripa de la menor diciendo que le hiciera '...una cubana...', negándose la menor, sin conseguir el acusado su objetivo.

Asimismo, en otras ocasiones, en fechas no determinadas, Carlos Ramón, cuando se cruzaba con María Antonieta en el pasillo, le cogía por detrás, empujándole como simulando tener relaciones sexuales con ella. También, en varias ocasiones, bailaba desnudo delante de María Antonieta.

En el invierno de 2017, cuando Carlos Ramón se encontraba en el domicilio mencionado de DIRECCION000 a solas con su hijo Marino -de doce años en aquel momento, nacido el día NUM004 de 2005- con el mismo ánimo que el anteriormente expuesto, le propuso que el menor le hiciera una felación, negándose el chico, procediendo el acusado a tocarle los genitales y a poner la mano del niño sobre los suyos.

En otras ocasiones, cuando se encontraban en el mencionado domicilio de DIRECCION000, durante el invierno de 2017, el acusado, con ánimo lascivo, exhibió, en distintas ocasiones, a sus dos hijos menores, Marino y Romualdo, vídeos pornográficos que tenía en su móvil.

Los mencionados hechos, expresados con anterioridad, fueron denunciados por la madre de María Antonieta y de Marino, María Consuelo y, una vez que accedió María Antonieta a la mayoría de edad, ésta se constituyó en acusación particular.

En el mes de marzo de 2017, en el domicilio antes mencionado de DIRECCION000, después de iniciarse una discusión entre el acusado y Marino, en un momento determinado y con el ánimo de atentar contra la integridad física del menor, el acusado le propinó diversas patadas y puñetazos, sin que conste que tales hechos llegaran a causarle lesión.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; de otro delito continuado de exhibicionismo, concurriendo en el mismo la circunstancia mixta de parentesco; de otro de abuso sexual a menor de dieciséis años en el subtipo agravado de prevalimiento por parentesco; de otro delito continuado de provocación sexual, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y de otro de maltrato en el ámbito familiar, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes.

Por el delito continuado de abuso sexual, debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo dentro de la condena así como con la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio con María Antonieta o aproximarse a ella a distancia inferior a 500 m, de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en el que se encuentre por tiempo de siete años.

Por el delito continuado de exhibicionismo, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco funcionando como agravante, debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón a la pena de diez meses y dieciséis días de prisión.

Por el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, en el subtipo agravado de prevalimiento, debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como con la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio con Marino o aproximarse a él a distancia inferior a 500 m, de su domicilio, lugar de trabajo cualquier otro lugar en el que se encuentre por tiempo de siete años.

Por los dos delitos de provocación sexual, debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos.

Y por el delito de maltrato en el ámbito familiar, debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y dos meses.

Se impone a Carlos Ramón la medida de libertad vigilada, que será ejecutada con posterioridad al cumplimiento de todas las penas privativas de libertad en el modo y manera que se especifica en la presente resolución.

Igualmente, Carlos Ramón habrá de ser condenado a las penas de prohibición de comunicarse por cualquier medio con María Antonieta y con los menores Marino y Romualdo y de aproximarse a ellos, en cualquier distancia inferior a 500 m de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentren por tiempo de siete años.

Se impone, igualmente, a Carlos Ramón la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tres años en cuanto a sus hijos menores Marino y Romualdo.

Se impone a Carlos Ramón la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por cinco años.

Igualmente, Carlos Ramón habrá de satisfacer las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas también las generadas por las dos acusaciones particulares intervinientes.

Igualmente, Carlos Ramón habrá de indemnizar a María Antonieta en la cifra de 5681,96 € y a Jose Luis en la de 2500 €.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

TERCERO.-La Sentencia referida fue aclarada mediante Auto de 9 de junio de 2020, rectificando simplemente los nombres de los profesionales que asistieron a la acusación particular.

Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, y donde -previo traslado a las demás partes- tuvo entrada la causa el 3 de febrero de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación, votación y fallo del recurso para el día dieciséis de febrero de dos mil veintiuno, en el que se ha celebrado, adoptándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.-En primer lugar, considera que la resolución apelada incurre en Infracción de Ley, 'del artículo 846 bis c) b)' por aplicación indebida del artículo 182 y 74.1 del Código Penal en cuanto a los abusos sexuales. Se refiere este motivo a los episodios fácticos relativos a su hija María Antonieta, y se plantea en una doble vertiente. A) Se encabeza aludiendo a la tipificación, diciendo que se aplicaron indebidamente los artículos citados. A continuación añade literalmente ' Mi representado no realizó los hechos por los que se le condena'. Prosigue señalando que no se atisba en la redacción de hechos probados ninguno de los requerimientos del tipo, ni el engaño ni el abuso para cometer los hechos desde una posición de confianza, autoridad o influencia, y para subsumir los hechos en estos requisitos ha de expresarse en qué manera se ha valido el autor de esa posición, pues necesariamente ha de valerse de ella el autor. Lo mismo ocurre con el engaño. B) En cuanto a la determinación de la pena se utiliza el mismo argumento anterior. Concluye solicitando, para el caso de que se entendiesen los hechos subsumibles en el tipo, que se imponga la pena mínima.

2.-Por infracción de ley, dada la aplicación indebida del artículo 185, en relación con el 74, ambos del Código Penal, de plantea el segundo motivo. A) En cuanto a la tipificación del exhibicionismo(bailar desnudo ante María Antonieta en ocasiones) dice que el tipo penal exige, según la Jurisprudencia, que nos hallemos ante hechos graves, so pena de considerarse vejación injusta de carácter leve. El baile que afirma la Sentencia 'vendría configurado como una broma, puede que de dudoso gusto, pero sin intencionalidad lasciva'. B) En cuanto a la pena afirma que asistimos a una circunstancia muy grave que puede incluso poner en peligro la imparcialidad del Tribunal: se opta por la pena privativa de libertad y no por la pecuniaria por no comprometer la prestación económica que podría acordarse en el procedimiento de familia. La Sentencia aúna las presunciones contra reo, la falta de fundamentación probatoria, y resulta ilógico en su presunción. El Tribunal desconoce si existen esas obligaciones ni en qué cuantía, y además prevé que el acusado fuese a incumplirlas. Al contrario, éste ha abonado siempre las pensiones alimenticias de sus hijos, y nada de esto consta en los hechos probados, por ser una cuestión ajena por completo a este proceso penal. Además el argumento es ilógico: si se opta por la pena de prisión y no por la de multa ¿cómo se van a pagar las pensiones si el apelante al ingresar en prisión no podrá trabajar?.

3.-También por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal se cuestiona el contenido de la Sentencia en cuanto al delito de abusos sobre menores de dieciséis años. A) En lo que afecta a la tipificación, la Jurisprudencia exige para apreciar el prevalimiento un supuesto de desnivel notorio entre ambas partes, de clara inferioridad de la víctima y aprovechándose el autor deliberadamente de esta situación. En el supuesto de autos, en modo alguno el menor se vio coartado a aceptar la actividad sexual supuestamente impuesta, y tanto es así que ante la proposición de realizar una felación, el menor se niega, por lo que igualmente pudo negarse a los hechos que posteriormente se dan por probados. El menor no tenía, por lo tanto, coartada su libertad, pues la usó. B) En cuanto a la pena, dice la Sentencia que se justifica su magnitud por estar compuesta la acción por una pluralidad de episodios de distinta significación, lo cual no es cierto: según el relato de hechos probados solo hay un episodio con dos hechos coetáneos: coger la mano del menor y ponerla en los genitales del autor y tocar éste los de aquél.

4.-También por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 186 del Código Penal se cuestiona la condena por exhibición de material pornográfico. A) Sobre la tipificación se exige que dicho material sea capaz de perturbar en los aspectos sexuales, el curso normal de la personalidad en formación de los menores, desbordando los límites de lo ético. En el presente caso nada de esto ocurre. Quedó acreditado en juicio que el novio de la tía de los niños les había dejado ver en ocasiones videos de contenido sexual en internet, lo que demuestra que ya estaban familiarizados con este material. Tampoco se dice en qué medida los hechos afectaron a la formación de la personalidad de los menores. La calificación de material pornográfico depende de la moral social en cada época, y ha de comportar explícito contenido sexual. B) En cuanto a la pena se reiteran los mismos argumentos del motivo segundo: no puede optar el Tribunal por la pena privativa de libertad por razones económicas.5.-Como último motivo, también por infracción de ley, denuncia el recurso la aplicación indebida del artículo 153.2 del Código Penal en cuanto a la condena por delito de malos tratos en el ámbito familiar. A) Sobre la tipificación dice el recurso que el padre, lo único que hizo fue recriminar al hijo su actitud, pues le había llamado 'hijo de puta' y había actuado con gran agresividad y violencia, hasta el punto de que su padre tuvo que contenerle, sujetándole en la cama, no pegándole. La corrección fue contenida y controlada. B) En cuanto a la pena impuesta, no se justifica la opción de la Sala por la de prisión y no trabajos en beneficio de la comunidad. No es cierto que el maltrato no se agotase en un solo episodio. Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso y el dictado de sentencia por la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, debemos realizar una doble precisión.

1.- Por una parte, todos ellos se plantean con base en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que está incluido en el bloque que regula la impugnación de las Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, y expresamente contempla la infracción en la Sentencia de la calificación de los hechos o la determinación de la pena. A esta precisa previsión responde la constante estructura del recurso. Al tratarse la apelada de una Sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial, técnicamente el precepto que debiera haber servido de referencia al recurrente es el artículo 846 ter, introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2015, de 5 de octubre, que instaura la doble instancia, y se remite -en cuanto a las causas de recurso- a lo dispuesto en los artículos 790 a 792. En este último figura una base de apelación con tres ámbitos argumentales: quebrantamiento de normas y garantías procesales; error en la valoración de la prueba; e infracción de normas del ordenamiento jurídico, dando cabida este inciso a lo que tradicionalmente se ha consolidado como la infracción de ley que en el recurso de sentencias pronunciadas por el tribunal del jurado así como en el recurso de casación (art. 847.1) encuentran mención específica.

2.- En cualquier caso, la insistencia del apelante en el motivo de infracción de ley conduce a una segunda e importante consideración. Como hemos recordado en numerosas ocasiones, este cauce o motivo exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria (de la que es evidente que se diferencia). Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero además, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia'.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley 'comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama'.

TERCERO.-Alega el recurso en su motivo primero que resulta contraria al contenido del artículo 182 del Código penal la condena del acusado por los hechos relativos a las relaciones con su hija María Antonieta ocurridos en el mes de julio de 2016 en el domicilio familiar, en mayo de 2017 ya en DIRECCION000 y en el mes de julio de este mismo año en la localidad costera de DIRECCION003.

De acuerdo con la doctrina expuesta en el Fundamento anterior, la primera acotación que debemos realizar conduce a prescindir de la negación de los hechos que se contiene en el inciso final de la página 2 del recurso ('Mi representado no realizó los hechos por los que se le condena'), pues en puridad, esta negación tendría que ser sostenida cuestionando la apreciación de la prueba realizada por la Sala de enjuiciamiento, pero no sobre una pretendida aplicación técnicamente incorrecta del tipo penal, como es la que caracteriza al cauce de infracción de ley. Debemos centrarnos en el análisis del acierto o desacierto que haya tenido la Audiencia Provincial a la hora de determinar el encaje típico.

La Sentencia recurrida, tras una precisa valoración de las pruebas, al ocuparse de la calificación de los hechos (página 20) justifica la aplicación del artículo 182 como delito continuado diciendo que aprecia tres episodios y aunque exista un salto cronológico entre los hechos, todos obedecen a un designio común que permite subsumirlos en la continuidad delictiva. El recurso no dedica ningún argumento a combatir esta modalidad, sino que lo que cuestiona es la concurrencia de los elementos objetivos del tipo: engaño o abuso de posición de confianza, autoridad o influencia del autor sobre la víctima, por ausencia en el relato de hechos probados de expresión de la manera en la que se ha valido el autor de esa posición concreta.

1.-Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no se expresa de manera explícita que el autor se hubiese valido de esa posición de prevalencia. En cuanto al primer episodio se dice que en la proposición ('si haces algo conmigo') el autor dijo a su hija que le compraría un teléfono móvil. En los otros dos episodios se describe la conducta de contacto sexual de forma objetiva, sin referencias valorativas.

Es preciso relacionar este planteamiento, como el motivo mismo aunque no abunde en ello el recurso, con la línea jurisprudencial que de manera constante ha venido insistiendo en la importancia que reviste la tesis de la plenitud de los hechos probados. Así:

- Por ejemplo STS de 5 de febrero de 2014 - ROJ: STS 236/2014 (FJ 7º) se dijo que: 'Es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente'.

- La STS de 21 de octubre de 2013 - ROJ: STS 5655/2013 (FJ 8º) señala: 'Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella'.

- Como señala la STS de 20 de abril de 2016 (ROJ: STS 1680/2016): 'Hemos de partir de la consideración lógica y elemental, que constituye un priusdentro del silogismo que caracteriza a la sentencia judicial, de la necesidad de que el relato histórico sentencial incorpore todos los elementos esenciales configuradores del tipo delictivo. Es harto frecuente que en ocasiones el elemento subjetivo del tipo aparezca en la fundamentación jurídica, consecuencia de las pertinentes inferencias lógicas del Tribunal. Así y todo resulta más correcto, que conforme a esos juicios inferenciales realizados en los fundamentos jurídicos, se concluya que acreditado el dolo o demás elementos subjetivos exigidos por la figura delictiva, éstos se trasladen al factum,para que el mismo de forma íntegra contenga así los elementos objetivos como los subjetivos que deben integrar ilícito penal'.

- Por último, precisa la STS de 14 de enero de 2021 (ROJ: STS 10/2021) que 'La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica'.

2.-Sin restar un ápice de vigor -como no puede ser de otro modo- a la doctrina que acabamos de resumir, lo cierto es que en las relaciones sexuales abusivas que se producen entre un padre y una hija, teniendo ésta dieciséis años y aquél cuarenta y tres (en el momento de los hechos), la posición de autoridad o influencia que cabe atribuir al padre es un elemento que roza con la obviedad, colmado directamente -a los efectos que nos ocupan- con la constatación en el relato de hechos probados de esa relación paterno-filial.

El apartado 1 del artículo 182 del Código Penal en su vigente redacción fue introducido por la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, y aparece como escalón intermedio entre el delito de abusos sexuales sobre adultos (artículo 181) y los que se cometen sobre menores de dieciséis años (artículo 183), incluyendo una serie de condicionantes en la acción que llegan ahora más allá del engaño (que era la única modalidad contemplada en la versión anterior del precepto). Se castiga ahora el abuso sexual cometido mediante bien engaño o valiéndose -abusando- de una posición de superioridad procedente de la confianza, autoridad o influencia del autor sobre la víctima.

Por cuanto respecta a la modalidad de engaño estamos ante lo que en alguna ocasión se ha denominado el abuso sexual fraudulento. Por lo que se refiere a las otras modalidades de la acción, en el fondo nos hallamos ante un tipo penal de prevalimiento. Ahora bien: repárese en que el texto comentado no exige la 'superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima' que sí exige el artículo 181.3, lo que nos sitúa -en el caso del artículo 182.1- ante una figura de menor intensidad que la primera, por mucho que la comparación entre ambos preceptos pudiera dar lugar a diversos matices (equivalencia entre prevalerse y abusar, entidad de la coerción de la libertad, etc...). Aún así, partiendo del texto en que aparece redactado el precepto, es básica la idea de que la posición de ventaja de la que abusa el autor del delito no tiene por qué causar esa coerción manifiesta de la libertad a la que nos referíamos antes como elemento diferenciador.

Analiza la vigente redacción del artículo 182 CP la STS de 10 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4935/2016). Merece la pena la extensión de la cita en cuanto argumenta en su FJ Segundo: ' Se reconoce en la doctrina que, al menos en principio, la redacción de esos preceptos (nuevo artículo 182) parece solaparse con los también hoy vigentes 181.1, 181,3 y 181.4. Si consideramos que en efecto las conductas típicas son idénticas ¬al menos cuando la víctima tenga entre 16 y 18 años¬ entonces estaremos ante un concurso de normas a resolver aplicando la de sanción más grave. Si no son idénticas habrá de reconocerse que los comportamientos tipificados son diferentes, y diversos los delitos a considerar.

Y en efecto en las redacciones cabe encontrar algunas diferencias:

a) El nuevo artículo 182.1 circunscribe las víctimas a las de edad entre 16 y 18 años, mientras que el artículo 181 se aplica con indiferencia del dato de la edad de la víctima, de suerte que los comportamientos descritos son atípicos cuando ésta ya alcanza la mayoría de edad; b) el artículo 182 exige que el autor o bien se vale de engaño, o abusa de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia, mientras que el 181 configura el comportamiento típico a partir de un consentimiento obtenido por prevalimiento de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. c) Para el prevalimiento del art 181.3 se exige una consecuencia¬coartar la libertad¬ de a que nada se dice en el abuso de menores del art. 182. d) La pena en caso de acceso carnal es más grave en el caso del artículo 181 que en el del nuevo 182.1.

El Ministerio Fiscal nos sugiere en su recurso una interpretación al efecto. Parte de que el nuevo artículo 182 fue una regulación innecesaria para trasponer la Directiva Europea de 113 de Diciembre de 2011, porque ese comportamiento ya estaba penado.

No obstante cualquier hermeneuta debe partir de que el legislador, en principio no ha querido promulgar dos normas de manera que una sea inútil. Por ello cabe intentar una exégesis de la literatura legal que haga las normas compatibles en vigencia simultánea.

Lo cierto es que la nueva norma ¬ articulo 182 del Código Penal ¬ ha previsto para el abuso de menores una sanción menor de la aplicada al prevalimiento. Y ello sin derogar la norma ¬artículo 181¬ que el legislador conocía estaba vigente, por lo que ha de pensarse que aquel quiso tipificar un comportamiento distinto que el previsto en la norma preexistente que no deroga. Y con menor pena para el nuevo tipo. Es decir que consideró la nueva figura de menor gravedad. La cual no derivaba de la edad de la víctima, porque sería absurdo que valorase como más tolerable una conducta cuando precisamente la víctima puede ser más desvalida.

La menor gravedad radicará pues en que el 'abuso' del nuevo artículo 182 que se quiere tipificar ha de ser de menos intensidad antijurídica que 'prevalimiento' del art 181, que preexistía como típico y cuya vigencia a se mantiene. Abuso y prevalimiento que vician la libertad del consentimiento de la víctima, haciendo ambos que éste sea penalmente irrelevante. Sin embargo la específica mención a coartar la libertad, presente en el prevalimiento del artículo 181 y ausente en el abuso del artículo 182, predica que éste presupone una coerción menor.

Ciertamente desde la perspectiva del lenguaje, los verbos prevalerse y abusar no difieren en esencia. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. Es decir denota funcionalidad sin connotaciones reprochables. Sin embargo abusar tiene para la Real Academia de la Lengua un triple significado: 1.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad. 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador.

Así pues desde el punto de vista del significado del lenguaje empleado, en el juego del mismo acuñado por la institución que fija el sentido de las palabras en la lengua castellana, la comparación de una y otra respuesta penal nos llevaría al absurdo de que los comportamientos (prevalimiento) de connotación de menos antijuridicidad acarrea una pena mayor que los (abuso) que connotan mayor gravedad.

La cuestión podría entonces resolverse atendiendo a aquello de que se prevale el autor y en relación con aquello de lo que abusa. Es decir a comparar la superioridad manifiesta con la posición de reconocida confianza, autoridad o influencia.

Aún ahí concurre una nota común a la situación en que se prevale el autor y a posición de que abusa: ambas han de ser reconocidas o, manifiestas, lo que es sinónimo. Y, además, la posición de confianza, autoridad o influencia, también connotan superioridad en uno de los sujetos relacionados respecto de aquel con el que se relaciona.

Por ello la última diferencia de hipótesis delictivas que parece ser la considerada por el legislador será que la superioridad de que se prevale el autor del tipo del artículo 181 es causa de mayor desvalimiento la víctima, lo que la hace más vulnerable, por lo que se sanciona incluso siendo ésta mayor de edad. Y, además, cabe decir que el legislador requiere también en ese tipo un efecto más gravoso: coarta la libertad, en el sentido de restricción que no se limita a su mera afectación.

La superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182....'

A la vista de esta exégesis del artículo 182, no podemos asumir la exigencia del recurso en cuanto considera que los hechos probados carecen de descripción de la situación de superioridad o influencia: dada la menor intensidad que se exige de ésta con respecto al prevalimiento del artículo 181, entendemos que la constatación en el relato fáctico de la relación paterno-filial existente entre el autor y la víctima, así como el relato del anuncio futuro de compra de un teléfono móvil de alta gama si la menor accedía a los requerimientos sexuales del padre, colma las exigencias de construcción de la sentencia. El elemento subjetivo está integrado en esa constatación. La conducta que se relata en los distintos episodios perfectamente relacionados en los Hechos Probados por la Audiencia Provincial, encaja en plenitud -por su contenido, contexto, circunstancias y efecto- en el tipo penal. No puede ser acogido el motivo.

3.-En este mismo motivo, plantea el recurrente, como alegación segunda, su protesta por la dimensión de la pena, y lo hace sobre dos argumentos en los que no apreciamos suficiente consistencia. Alude al engaño y a la evidencia de que se produjo contacto físico entre el padre y la hija, para solicitar la pena mínima.

La Sentencia recurrida impone al acusado por el primer delito (del artículo 182.1 CP) la pena de tres años de prisión (el máximo previsto), al considerarlo cometido en la modalidad de delito continuado, y aplicar por lo tanto la regla penológica del artículo 74 (pena en mitad superior, pudiendo llegar a superior grado). La Sala razona cumplidamente por qué se decanta por esta dimensión en las páginas 23 y 24 de la resolución apelada, y nosotros compartimos la ponderación que se realiza: la gravedad objetiva de alguna de las acciones, el mayor desvalor de la acción y la combinación incluso de los elementos configuradores del tipo penal.

No existe razón alguna para corregir la dimensión de la pena ni por ello para acceder a la solicitud del recurso de su imposición en la mínima extensión.

CUARTO.-Al delito de exhibicionismo del artículo 185 CP cometido sobre la persona de María Antonieta, se dedica la alegación segunda del recurso, también por infracción de ley.

La conducta juzgada, y penada como delito del artículo 185 CP, pasa por el hecho de que el acusado 'en varias ocasiones, bailaba desnudo delante de María Antonieta' (su hija de 16 años).

Argumenta el recurso que la Jurisprudencia (sin mención de cita alguna) exige, para que podamos apreciar la comisión de este delito, que los hechos se reputen graves, y además, que concurra un elemento subjetivo -el ánimo lascivo- que no se refleja en los hechos probados.

1.-El delito de exhibicionismo pasa por la ejecución ante menores o personas con discapacidad, actos de exhibición obscena, lo que se caracteriza por el hecho de enseñar dolosamente órganos genitales, para lo que no es determinante tan solo la desnudez, sino las circunstancias de modo y lugar en que se realiza. Ni se requiere publicidad ni un resultado concreto, al tratarse de un delito de mera actividad, que se consuma por la conexión visual. El dolo se integra con la conciencia y voluntad de integrar en un contexto sexual no voluntario al menor o incapaz. En determinadas ocasiones, la naturaleza inequívocamente sexual del comportamiento del sujeto activo es obvia y por lo tanto evidentemente dirigida a inferir una tendencia sexual. En otros casos será preciso deslindar si el contexto que rodea a la acción es lo bastante concluyente para inferir, sin margen de duda razonable, que la intención del autor es definidamente sexual.

Su desarrollo jurisprudencial puede condensarse en las siguientes citas y consideraciones:

- La STS de 15 de enero de 2020 (ROJ: STS 89/2020) nos dice que: 'el delito del artículo 185 del Código Penal, ubicado bajo la rúbrica del los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, no solo contempla acciones en las que se desvelen a un menor determinados comportamientos sexuales que ignore, sino cualquier actuación que comporte la percepción de imágenes o actividades de contenido sexual que puedan influir o afectar a su normal desarrollo como persona o de su sexualidad, lo que no se desvanece porque el menor conociera los comportamientos sexuales genéricos o concretos que se le muestren'.

- La STS de 30 de septiembre de 2013 (ROJ: STS 4770/2013) alude al componente 'audiovisual' de la acción al decir que ' art 185 CP, que sanciona conductas de exhibicionismo, en las que la conducta sexual no involucra el cuerpo de la víctima, es decir no incluye el contacto físico'.

- La STS de 6 de mayo de 2020 (ROJ: STS 2377/2010) considera que se comete el delito de exhibicionismo 'tipificado en el artículo 185 del Código Penal, al producirse, delante de menores la exhibición de órganos genitales, especialmente cuando ha venido acompañada de palabras de inequívoco significado lascivo'. La expresión final refuerza (especialmente) el elemento subjetivo del delito, pero no lo convierte en un dolo reduplicado como rasgo consustancial.

- Así se constata con incuestionable nitidez, por último, en la STS de 21 de octubre de 2009 (ROJ: STS 6405/2009) al decir (FJ 9º) que: 'si bien el delito del art. 185 exige que la conducta sea dolosa o intencional, no se exige, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de la menor, aunque tal finalidad -decíamos en la STS. 51/2008 de 6.2- está ínsita en el reproche penal que fundamental tal precepto, cuyo bien jurídico -se insiste- protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, esto es, un conglomerado de intereses y valores: La preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad. Y en el caso presente, la realización de la conducta de forma reiterada en el mismo lugar en presencia de la niña -no un episodio aislado-, permite rechazar ese descuido o despreocupación y hace posible inferir el dolo inherente al delito de exhibicionismo'.

- Por último, la STS de 30 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4479/2017), tras afirmar que 'El precepto protege el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en la esfera de la intimidad sexual, esto es, a no verse inmerso en una acción o escena sin su consentimiento' expresa que 'el legislador ha sido claro y ha admitido que objetivamente puede resultar perturbador en la evolución psicológica en el plano sexual del menor percibir imágenes que pueden influir negativamente en el desarrollo educacional o psicológico futuro'. Y al referirse a estos delitos nos aporta una clave interpretativa adicional que no podemos omitir en torno a la actitud del menor: 'De lo que no cabe duda es que la ley es clara al referirse al menor de edad (menor de 18 años) y ningún efecto o influencia en el delito posee el hecho de aceptar y consentir los actos de exhibicionismo, incluso de solicitarlos'.

La claridad de las resoluciones que acabamos de recopilar a modo de breve resumen echa por tierra el motivo que, por infracción de ley, despliega el apelante en la primera parte de su alegación Segunda. La Sentencia de instancia no puede desautorizarse por el hecho de no haber explicitado en el relato fáctico la 'tendencia lasciva' del autor al narrar el baile -que se produce en varias ocasiones- desnudo ante su hija María Antonieta. Pero no podemos desconocer que a lo largo de los hechos probados sí está presente -por expresión indudable- la mención al 'ánimo lúbrico', que se retoma al decir 'con el mismo ánimo que el anteriormente descrito', o 'con el mismo ánimo que el anteriormente expuesto', o 'con ánimo lascivo', hasta el punto de que si la expresión se ha omitido tan sólo en un párrafo, no puede tacharse de inexistente en el conjunto del relato, que la Sala ha querido presentar siempre impulsado por igual motivación. De tal forma decaen las objeciones del recurso.

No podemos tampoco asumir la lectura alternativa que se nos ofrece al sostener que tales hechos pudieron ser 'una broma de dudoso gusto'. Al contrario, son una explícita vejación de naturaleza sexual de un padre hacia una hija menor de edad, que encuentra completo encaje en el artículo 185 del Código Penal.

2.-En este apartado del recurso se cuestiona también -a propósito del mismo delito- la individualización/selección de la pena llevada a cabo por el Tribunal sentenciador.

- El Tribunal Supremo ha señalado (por citar de las más recientes, por ejemplo) en Sentencia nº 454/2020, de 17 de septiembre, que: 'Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)'.

- También el Alto Tribunal ha señalado, por ejemplo en su sentencia 126/2020, de 6 de abril que: 'La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2).

- Un supuesto precisamente de condena a pena de prisión -y no de multa- al autor de un delito de exhibicionismo es el que se aborda en el ATS de 21 de abril de 2016 (ROJ: ATS 3925/2016) en el que se dice (FJ 3º): ' Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable)( STS 6-2-04). C) En el presente caso, la individualización de la pena viene razonada en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida. La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a lo dispuesto en el art. 185 CP y el art. 74 CP, al apreciar continuidad delictiva, que conllevan la aplicación de la pena en su mitad superior; y también se ha atenido a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , señalando que se atiende para la imposición de la pena a la gravedad de los hechos, que sólo encuentra una respuesta penal adecuada imponiendo pena de prisión, y que ésta, en atención al número de actos integrantes de la continuidad delictiva, ha de imponerse en la cuantía máxima prevista de un año de prisión.Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala y justifica la decisión de la Audiencia, sin incurrir en infracción legal alguna'.

En el supuesto que nos ocupa, el criterio de elección de la pena al que ha recurrido la Audiencia Provincial no se justifica adecuadamente y adolece de una cierta falta de lógica. La Sentencia apelada a la hora de individualizar la pena prevista en el artículo 185 para el delito de exhibición obscena (prisión o multa) acude a un criterio utilitarista preferente: se decanta por la pena privativa de libertad (en su dimensión superior próxima a la máxima) para no 'comprometer algún tipo de prestación económica ... que podría haberse acordado en el procedimiento de familia o, en su caso, la efectividad de la responsabilidad civil derivada de los hechos' (pág. 24).

A juicio de esta Sala de apelación, el criterio no es acorde con los parámetros de referencia generales que figuran en el artículo 66 del Código Penal: la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del reo. Hubiese sido aceptable -y con plena autonomía- que el órgano sentenciador hubiese considerado motivadamente que la pena de prisión fuese la idónea, pero basándose en otros argumentos. Hacer descansar la elección -como señala el recurso- en una hipótesis de perjuicio a las obligaciones económicas del acusado para con su familia, o bien en la puesta en peligro del abono de la responsabilidad civil no puede prevalecer como regla.

La STS 124/2020, de 31 de marzo (ROJ: STS 1939/2020) (FJ 5º) por ejemplo, nos recuerda que 'En lo tocante a la extensión y proporcionalidad de la pena impuesta, el principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras).

No le falta razón al recurrente a la hora de expresar que si el criterio preponderante se encamina a garantizar el cumplimiento por parte del acusado de sus obligaciones de alimentos para su familia (cuestión que la Sentencia recurrida no precisa tampoco sino que supone), mal puede responder a este fin el ingreso en prisión, dada la evidencia que comporta en torno a la pérdida de las posibilidades de percepción de ingresos por actividad laboral. La finalidad de las penas ha de concretarse al autor del delito, sin perjuicio de aquellos casos expresamente concebidos en protección de la víctima (alejamiento, prohibición de comunicación, etc...) pero no puede examinarse desde un punto de vista utilitarista.

Por ello, la falta de motivación adecuada sobre la elección del tipo de pena, ha de verse corregida.

3.-Como dijimos en Sentencia de esta Sala STSJ M de 10 de septiembre de 2019 (JUR 161/2019) 'no toda vulneración del deber de motivación de la pena comporta la nulidad de la sentencia'. De hecho, en el presente recurso por este motivo no se solicita la declaración de nulidad.

- De acuerdo con lo señalado, por ejemplo, en la STS de 14 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5465/2016) FJ 5º: 'En caso de efectiva ausencia de motivación de la individualización de la pena, concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en la redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quemla individualización de la pena'.

- Se recogió también en la Sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2019 (ROJ: STSJ M 1085/2019) que: 'La STS nº 265/2018, de 31 de mayo , viene a recordar que como ya señalara la STS nº 1099/2004 de 7.10, la individualización de la pena representa un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente'.

En definitiva, la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006)'.

En el supuesto que nos ocupa, la Sentencia recurrida proporciona elementos suficientes para que podamos proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito de exhibicionismo sin necesidad de llegar a la drástica conclusión de nulidad y consiguiente devolución al Tribunal de procedencia para que lleven a cabo una nueva motivación. Y ello es así porque constan descritos los hechos (lo que permite calibrar su intensidad en función del relato fáctico); consta asimismo acreditada en los hechos probados su naturaleza repetitiva (lo que fundamenta la aplicación de la figura del delito continuado); y consta también, como circunstancias personales de relevancia, la edad de la víctima y la relación que con ésta mantiene el autor (es su padre) lo que da entrada a la circunstancia modificativa de parentesco; a todo ello ha de añadirse el contexto en el que se producen los hechos, que se engloba en otras conductas objeto de examen (y ya de sanción) en otros pasajes de la sentencia.

Basándonos en estos parámetros, entendemos que la pena pecuniaria colma suficientemente el grado de reproche que merece esta conducta y delito concreto. Se dice por la Sala de enjuiciamiento que el acusado 'en varias ocasiones bailaba desnudo delante de María Antonieta' y por ello en la página 21 se considera tal conducta acorde con el delito continuado del artículo 185 CP, en relación con el artículo 74.

Sin elementos añadidos que pudieran consolidar una gravedad adicional a la conducta, estimamos que es lo justo decantarse por la pena menos gravosa de las previstas en el Código, en este caso la de multa de 12 a 24 meses. Concurre (lo señala correctamente la Sentencia) la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP en calidad de agravante. Por ello, entendiendo que el hecho (continuado) es grave (aún sin alcanzar la entidad extrema que determinaría la privación de libertad), fijamos la pena a imponer por este delito en 22 meses multa (próxima al máximo de la prevista por la ley) con cuota diaria de 6 euros (en la banda baja de cuantía) ante la falta de conocimiento preciso por esta Sala -y sin que conste en la sentencia apelada- de las circunstancias económicas o laborales del acusado, ciñiéndonos por lo tanto a un criterio favorable de cuantificación en línea con lo señalado en el artículo 50.2 CP. El incumplimiento de esta pena llevará aparejada la privación de libertad subsidiaria, a razón de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 del mismo texto legal.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso se dedica a discrepar de la aplicación del artículo 183.1 y 4 del Código Penal a la hora de tipificar dentro de los abusos sexuales los hechos declarados probados en el invierno de 2017, en el domicilio de DIRECCION000. El acusado, encontrándose a solas con su hijo Marino (menor de edad) propuso a éste que le hiciera una felación. Ante la negativa del niño, su padre le tocó los genitales y puso la mano del menor sobre los suyos.

Considera el recurrente que no existe en estos hechos la situación de prevalimiento que coarte de manera manifiesta la voluntad del menor, y ello lo prueba el hecho de que se negó a practicar la felación. Añade también el recurso (página 8, párrafo tercero) una observación: que la petición de realización de una felación no es típica, pues 'no conlleva la realización de un acto sexual'. Cuestiona también en este delito la magnitud de la pena ya que la Audiencia provincial la calcula entendiendo que la acción se compone de una pluralidad de episodios de distinta significación. Y solo existe uno, compuesto por dos hechos coetáneos.

1.-Hemos de partir de que cuanto constituye el delito de abuso sexual en este caso es el hecho de que el acusado, en un contexto precedido de la petición a su hijo de doce años de que éste le hiciese una felación, tocó al menor los genitales y puso la mano del niño sobre los propios 'con el mismo ánimo (lascivo) anteriormente expuesto'. La Audiencia provincial condena estos hechos como delito de abusos sexuales, del artículo 183.1, y además aplicando el apartado 4 (que contempla la pena en su mitad superior) al estimar que nos hallamos ante un prevalimiento por parte del acusado, de su situación de parentesco.

Es esta incardinación en el subtipo agravado lo que cuestiona el recurso, ya que dice -con apoyo en la STS de 17 de mayo de 2001- que se precisa una situación de superioridad manifiesta coarte la libertad de la víctima, y provoque de manera eficaz un desnivel notorio entre ambas partes.

No podemos asumir el planteamiento argumental que se nos dirige. La exigencia de superioridad manifiesta y coerciónque resalta el apelante figura incorporada al artículo 181.3, que regula el abuso sexual sobre personas mayores de edad, pero no así en el artículo 183.4, que es el que estamos analizando: el que afecta a menores de edad.

No hemos localizado en el fondo documental oficial del Centro de Documentación Judicial la Sentencia que se cita en el recurso, pero sí la que contiene como referente, la STS 170/2000, de 14 de febrero (ROJ: STS 1062/2000), y resuelve el recurso de casación contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que había condenado al recurrente, entre otros delitos, por el de abuso sexual del artículo 181.3 del Código penal. Luego volveremos al enfoque restrictivo del recurso.

No se pueden equiparar con la premura con que lo hace el recurso una figura delictiva y otra. La redacción de ambos preceptos, aun cuando gira en torno al concepto general de prevalimiento, es diferente en sus exigencias, y por lo tanto así lo son (fundamentalmente debido a la singularidad del sujeto pasivo) los requisitos y elementos que caracterizan al tipo aplicado en la resolución que se apela.

El prevalimiento de vertiente dual que hoy en día (y también según el texto vigente en la fecha de los hechos) se recoge en el artículo 183.4 del Código Penal en los abusos sexuales sobre menores de dieciséis años (que es el delito que se ha juzgado) se basa en superioridad o parentesco.

- De modo clarificador aborda sus fundamentos la STS de 2 de febrero de 2017 (ROJ: STS 468/2017) -que analizaba una relación sexual tío/sobrina- al plantearse aspectos que llegan más allá del automatismo de la edad o incluso de la afinidad. Por lo que aquí interesa analizar, nos dice: 'El art. 183.4 d) exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar que otorgaría esa hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 13 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Aquí eso no nos afecta pues es un parentesco por consanguinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío carnal (como tampoco si lo fuese por afinidad según se ha dicho en otros precedentes: STS 69/2014). El parentesco colateral está excluido, salvo el caso de hermanos'.

No puede desconocerse el planteamiento (en buena medida próximo al que hace el recurso) que se contiene en otras Sentencias, como por ejemplo la STS de 28 de marzo de 2019 (ROJ: STS 1364/2019). A su tenor: 'En la sentencia de esta Sala 274/2015, de 30 de abril, en un caso también de abusos sexuales de un acusado que daba clases de canto a una menor de 13 años, se aplicó la agravación de la relación de superioridad con argumentando el Tribunal que el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'.

En coherencia con esta doctrina (incluso desde el enfoque más genérico que pueda plantearse), a la única conclusión a la que podemos llegar es a la misma que la Sala sentenciadora. La posición del padre sobre su hijo de doce años evidencia una relación de prevalencia derivada del propio parentesco (ya no sobre otros cánones añadidos de superioridad) que, indudablemente y el ataque a la indemnidad sexual del menor se nutre del pleno desvalor jurídico que se castiga en el artículo 183.4, sin que el hecho de mostrar el menor al comienzo del hecho su rechazo pueda entenderse como el ejercicio pleno de libertad, determinación y autonomía que pretende esgrimir el recurso. Más bien al contrario: dotan de mayor gravedad a la conducta del acusado pues habiendo podido constatar la contrariedad del niño, prosigue con su designio, le toca los genitales y además seguidamente le coge la mano para tocarse los suyos.

No es posible en absoluto la acogida del motivo que cuestiona la incardinación de la conducta en el tipo legal. La Sentencia ofrece -reconociendo que tras una profunda discusión en el seno de la deliberación- una respuesta acertada en el último párrafo de la página 21, en la que combina los conceptos de superioridad y parentesco para llegar a la conclusión de encaje típico. La motivación es compartida por este Tribunal de apelación.

2.-En el mismo motivo se cuestiona la dimensión de la pena impuesta por este delito. No solo se reitera en el recurso la indebida tipificación de los hechos (cuestión que ya hemos despejado) sino que se afirma también que la sentencia recurrida dimensiona en cuatro años y un día de prisión la pena (base de dos a seis años) por apreciar 'una pluralidad de episodios de distinta significación'.

Ello es cierto (véase la página 24), pero no puede desautorizarse la argumentación de la Audiencia diseccionando literalmente la expresión 'una pluralidad de episodios'. Puede acogerse que los hechos se produjeron en unidad de acción (la proposición de una felación, el tocamiento de los genitales del menor y la cogida final de la mano de éste para tocarse el autor los suyos) pero, como señalábamos hace un momento, el desvalor de la misma se ve incrementado desde el momento en que el padre, apreciando la resistencia del menor a la realización de actos de contenido sexual, persiste en su designio de satisfacer su propio deseo libidinoso y lo consigue con otros actos. Esto puede perfectamente identificarse con el concepto de gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena dentro del tramo superior al que se refiere el propio precepto como indicación de la dimensión penológica.

El motivo no puede acogerse.

SEXTO.-Dedica el recurso su alegación cuarta a combatir, también por cauce de infracción de ley, la tipificación como dos delitos de provocación sexual pornográfica, del artículo 186 del Código Penal los hechos cometidos por el acusado sobre sus dos hijos menores, Marino y Romualdo. Consiste la acción, según el relato de hechos probados, en la exhibición a estos, en varias ocasiones durante el invierno de 2017, de vídeos pornográficos que tenía en su móvil.

1.-Dice el escrito de impugnación de la Sentencia que la acción no tenía capacidad de perturbación para los menores en su faceta sexual, puesto que un novio de la tía de los niños les había dejado ver en internet videos de este tipo, y por lo tanto 'ya estaban familiarizados con dicho material'. Sigue el recurso argumentando que a esas edades gran número de adolescentes acuden a páginas web para satisfacer su curiosidad. También señala que la calificación de un material como pornográfico depende de la moral social de cada época y necesita por ello un análisis individualizado para poder ser valorado.

Como vemos, no se cuestiona la acción en su sentido nuclear (el verbo exhibir es claro en su proyección), que en el presente supuesto coincide con la previsión legal una exhibición directa, inmediata, de videos por parte del autor a los menores. Tampoco se cuestiona la presencia del elemento subjetivo del tipo, que va implícita en la acción de mostrar directa y personalmente a los menores las imágenes calificadas como pornográficas. El recurso lo que plantea -sin acierto como veremos- es la falta de dos requisitos: por una parte parece convertir este delito en un delito de resultado (cuando exige poco menos que la demostración de la perturbación de la personalidad de los menores); por otra, cuestiona el objeto del delito desde un punto de vista conceptual.

1.1.- El delito del artículo 186 CP se integra, según la STS de 14 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4484/2017), por los siguientes requisitos:

a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; 'difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; 'vender' a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; 'exhibir' a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente.

b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos.

c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad.

1.2.- Es cierto que el concepto de pornografía infantil no resulta unívoco; ni siquiera estable o universal. Así lo ha reconocido expresamente la Jurisprudencia, entre cuyos pronunciamientos, por ejemplo y entre otras, podemos acudir a la STS de 27 de junio de 2019 (ROJ: STS 2205/2019) según la cual: 'hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha destacado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 105/2009 de 30 Ene. 2009, Rec. 1358/2008 que:

'Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil'.

1.3.- Aun partiendo de estas consideraciones, que genéricamente encuentran puntos de coincidencia con lo señalado en el recurso, tropezamos con un problema expositivo. El apelante, sin dejar de cuestionar en abstracto el carácter delictivo de estos hechos concretos, no argumenta donde reside la debilidad de los mismos para verse incardinados en el tipo penal desde una perspectiva analítica concreta y ajustada al caso. No detalla su crítica comentando las imágenes, escenas o acciones concretas que se visionasen en estas grabaciones; ni siquiera las menciona. La Sentencia -de cuyos hechos probados tenemos que partir en el motivo de infracción de ley- dice que el acusado exhibió material pornográfico a los dos hijos menores; videos concretamente. El juicio de ponderación que hemos de realizar, partiendo de la vaguedad con la que se nos plantea el desarrollo del motivo, pasa por la comprobación de que la conclusión del Tribunal sentenciador no es arbitraria y el material exhibido a los niños tiene encaje por su contenido, en el concepto de pornografía que puede entenderse abarcado en el artículo 186 del Código Penal.

Cuanto podemos verificar en las actuaciones es que los menores fueron oídos -como prueba preconstituida- en la fase de instrucción (folios 46, 47 y 48 de las Diligencias Previas, y su correspondiente soporte en DVD) y describen cuanto les fue mostrado por su padre. También figuran recogidas sus manifestaciones en la Sentencia al plasmar (como hace en extenso) el resultado de la prueba practicada. Y de ello, no podemos más que confirmar la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial y desestimar la (genérica) discrepancia del recurso. Cuanto se les enseñó a los menores por el acusado fueron imágenes en video que muestran -según el relato de los niños- a mujeres manoseándose, que se desnudan, o de hombres y mujeres haciendo... el acto, que se trataba de imágenes explícitas' (pág. 16 de la Sentencia)', o 'imágenes de hombres y mujeres, que no eran películas normales, que eran para el declarante, pornografía' y para cuyo visionado les llamaba (página 17).

No podemos compartir la puesta en cuestión que se realiza en el recurso sobre el encaje de este tipo de videos e imágenes en el concepto de pornografía al que se refiere el artículo 186 del Código penal.

1.4.- Una última precisión: en lo que concierne a la posible influencia del conocimiento para la tipificación de los hechos, viene a colación cuanto señala la STS de 15 de enero de 2020 (ROJ: STS 89/2020) (FJ 3º) al decir que 'el delito del artículo 185 del Código Penal, ubicado bajo la rúbrica del los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, no solo contempla acciones en las que se desvelen a un menor determinados comportamientos sexuales que ignore, sino cualquier actuación que comporte la percepción de imágenes o actividades de contenido sexual que puedan influir o afectar a su normal desarrollo como persona o de su sexualidad, lo que no se desvanece porque el menor conociera los comportamientos sexuales genéricos o concretos que se le muestren'.

2.-También en relación con estos dos delitos de exhibición de pornografía se cuestiona la imposición de la pena privativa de libertad (y no la de multa) sobre idénticos argumentos a los que fueron expuestos por la defensa con ocasión del delito de exhibicionismo.

Por las mismas razones que se han tenido en cuenta en el FJ Cuarto, hemos de discrepar ahora de la motivación empleada por la Audiencia Provincial en la imposición de la pena para los dos delitos de provocación sexual con material pornográfico. La pena -repetimos- no puede responder a hipótesis utilitaristas de naturaleza económica, por cuanto damos por reproducido lo ya expuesto, incluyendo la posibilidad de la que dispone esta Sala para -sobre los elementos que constan en la Sentencia recurrida- suplir la motivación sobre la que ha de llevarse a cabo la individualización de la pena.

Partimos de la apreciación de dos delitos de provocación sexual, del artículo 186 CP ya analizado, cometidos sobre los dos hijos menores del acusado. No puede aplicarse circunstancia modificativa de parentesco en su vertiente agravatoria por cuanto no se solicitó para este delito, habiendo de garantizarse la vigencia del principio acusatorio. La pena base establecida en el citado precepto es de seis meses a un año de prisión o multa de 12 a 24 meses.

Sobre los datos, elementos y argumentos que constan en la sentencia de instancia, nuestro criterio a la hora de individualizar la pena difiere en este caso del que expresamos con ocasión del delito de exhibicionismo cometido sobre María Antonieta. En los dos delitos de provocación sexual cometidos por exhibición de videos (inequívocamente) pornográficos a los dos hijos menores, entendemos en primer lugar que concurre una clara gravedad del hecho. Con independencia de lo que pueda presentarse en el recurso como la 'curiosidad' de los menores a la hora de buscar en internet imágenes de contenido sexual, lo que no resulta de recibo es que tales contenidos se le muestren en el seno familiar con ánimo lascivo (así lo dicen los hechos probados) nada menos que por su propio padre. Ningún canon general de lo que son las pautas de educación de los hijos admite este tipo de práctica. De la Sentencia apelada se colige sin género alguno de duda que no se trataba de ninguna enseñanza formativa, sino que cuanto pretendía el acusado era excitar en los menores una tendencia sexual que correspondiese a la suya propia. El desvalor social de esta acción no admite ningún matiz, incrementándose el juicio de reproche que merece el hecho ante la condición del autor: es el padre de los dos menores víctimas.

Como hemos dicho: nuestra labor ha de ceñirse a suplir la indebida motivación de la sentencia en el aspecto que venimos comentando, y justificar por tanto sobre otros criterios distintos a los que han sido tomados en cuenta la idoneidad de la pena. Pero aún en esta tarea, y dentro de las posibilidades que nos ofrece la jurisprudencia citada, nos vemos limitados por otros condicionantes, de capital importancia como inspiradores del proceso penal. Nos referimos concretamente a la prohibición de la llamada reformatio in peius.

Viene a colación este argumento porque, si bien entendemos que la gravedad de los hechos constitutivos de estos dos delitos es notoria, ello solo sirve para justificar la procedencia de la pena privativa de libertad (en lugar de la de multa). Hemos de confirmar -aunque por los criterios de determinación expuestos- la naturaleza de la pena.

Hemos tomar asimismo, como límite, la duración mínima (de seis meses) establecida por la Audiencia provincial por cada uno de estos dos delitos, pues aun concurriendo la gravedad que hemos destacado, cualquier alteración al alza del principio que acabamos de citar supondría un perjuicio para quien recurre inaceptable.

Por todo ello, y basándonos -una vez más- no en la conveniencia a efectos económicos de la pena privativa de libertad, sino en su acomodo a los criterios establecidos en el artículo 66 del Código Penal, entendemos que ha de mantenerse la imposición de seis meses de prisión por cada uno de estos delitos.

SÉPTIMO.-En el último motivo se cuestiona, también por infracción de ley, la condena impuesta por delito de maltrato familiar del artículo 153.2 del Código Penal.

1.-Se sostiene en el recurso que lo único que realizó el padre en la acción sobre Marino que se sitúa en el domicilio de DIRECCION000 en el mes de marzo de 2017 (patadas y puñetazos según los hechos probados) fue recriminar la actitud del hijo y corregirle, 'sujetándole en la cama y no pegándole patadas ni puñetazos'.

De nuevo, al igual que habíamos hecho al comienzo de la presente resolución, tenemos que insistir que cuando el recurso de apelación (al igual que la casación en esto) se encauza alegando infracción de ley, se pretende debatir sobre la debida o la indebida aplicación de normas sustantivas por el Tribunal sentenciador; se discute el acierto en la aplicación del principio de tipicidad, o las reglas de imposición penológicas, o cualquier otra circunstancia que parte -siempre- del absoluto respeto a los hechos declarados probados. En esto se diferencia este tipo de motivos de los que ponen en cuestión otras quiebras, como las garantías del proceso o la valoración racional de la prueba.

El tropiezo que representa para la alegación del recurso este marco de aproximación, es que en el relato fáctico cuanto se describe es mucho más que una acción de corrección o contención por parte del padre al menor: lo que se describe -y venimos obligados a respetar- es una agresión, al decir que ' con el ánimo de atentar contra la integridad física del menor, el acusado le propinó diversas patadas y puñetazos, sin que conste que tales hechos llegaran a causarle lesión'.

2.-El delito del maltrato de obra en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.2 del Código Penal se distancia, en primer lugar, de las lesiones, por no precisar la curación de tratamiento médico o quirúrgico. El precepto contempla en su apartado 1 la expresión punitiva de la llamada violencia de género (sobre la mujer) no habitual, a diferencia del apartado 2, que castiga la violencia también no habitual en el ámbito doméstico o familiar, pues en este segundo caso los sujetos pasivos son -como señala el concreto precepto- las personas a que se refiere el artículo 173.2 'exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo'. Existe, por ello, una diferencia sustancial entre uno y otro tipo, con la correspondiente diferencia en el arco penológico asignado.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, a fin de prever, sancionar y erradicar este tipo de violencia en el ámbito familiar y prestar asistencia a sus víctimas, modifica la redacción originaria que comprendía la antigua figura. La violencia en el ámbito familiar o violencia doméstica, en su sentido estrictamente jurídico, debe entenderse como toda violencia física o psíquica ejercida en el seno familiar y caracterizada por el abuso de la posición de poder de unos miembros sobre otros más débiles, que se traduce en la utilización de la violencia como instrumento degradatorio de las relaciones familiares y en una auténtica perversión de la familia en lo que tiene de ámbito de protección de sus miembros.

Son requisitos que caracterizan a esta figura penal:

a) La realización de la violencia física o psíquica en 'el seno familiar', es decir en el ámbito privado.

b) Sujeto pasivo de la violencia será el cónyuge, en caso de matrimonio (actual o pasado), o persona ligada por una análoga relación de afectividad, hijos propios o del conviviente, ascendientes o hermanos, menores o incapaces, personas especialmente vulnerables u otras personas integradas en la convivencia familiar.

c) Sujeto activo de la violencia podrá serlo tanto el hombre como la mujer.

El bien jurídico protegido, de protección de la integridad física, en buena medida coincide con el del delito del artículo 173, aunque éste encierra un plus de valores constitucionales en relación con la dignidad de la persona, la seguridad y la protección de la familia y de la infancia ( STS de 28 de mayo de 2020 - ROJ: STS 1664/2020).

La conducta típica consiste en 'causar por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, (antes de la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo) se decía una lesión no definida en el CP como delito), o golpear o maltratar de obra sin causar lesión.

En no pocas ocasiones se reclama la atipicidad de la conducta alegando que la acción está amparada por el llamado derecho de corrección de los padres sobre sus hijos. A esta cuestión se decida, por ejemplo, la 654/2019, de 8 de enero de 2020, en cuanto señala que:

'El legislador ha tipificado en el art. 153 CP el delito de violencia doméstica de forma que en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147 (esto es, lesiones que no requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico) o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión', redacción dada por LO 1/2015, de 30-3-2015 , en vigencia desde el 1-7-2015.

Por tanto, debemos indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP '.

Posteriormente, tras reconocer la existencia de un moderado y proporcional derecho de corrección, ultima:

'En conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine C. Civil, sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos hacia sus padres, previsto en el art. 155 C. Civil, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos. Si consideráramos suprimido el derecho de corrección y bajo su amparo determinadas actuaciones de los padres tales como dar un leve cachete o castigar a los hijos sin salir un fin de semana, estos actos podrían integrar tipos penales tales como el maltrato o la detención ilegal.

Por lo tanto, tras la reforma del art. 154.2 C. Civil, el derecho de corrección es una facultad inherente a la patria potestad y no depende su existencia del reconocimiento legal expreso, sino de su carácter de derecho autónomo, por lo que sigue teniendo plena vigencia. Cosa distinta es la determinación de su contenido y de sus límites tras la supresión formal del mismo. Es por ello y por la progresiva dulcificación de la patria potestad que viene siendo una constante en los últimos tiempos que cada caso concreto debe ponerse en consonancia con la evolución y la interpretación de las leyes con atención a la realidad social del tiempo en que apliquen a tenor de lo establecido por el art. 3.1 del C. Civil.

En este sentido los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Esta Sala Segunda por su parte se ha pronunciado en STS 578/2014, de 10 de julio, y estableció que en los supuestos de delito leve de lesiones causadas por un padre a una hija: 'el Código Civil desde la reforma que operó en el mismo por Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que el reconocimiento del mismo, tal y como estaba planteado, suscitaba la duda respecto a su colisión con el art. 19 de la Convención de Derechos del Niño. En su redacción anterior el art. 154 Código Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto de los hijos sometidos a su patria potestad debía ser ejercida de forma moderada y razonable. La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral, tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos. La reprensión ante una eventual desobediencia del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio'.

Por su parte, la STS 666/2015, de 8 de noviembre, en un caso de padrastro que convivía en su domicilio con una hija de su esposa y que se encontraba bajo su protección, analiza la acción de propinar una bofetada a esa menor, y considera que 'integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor que excede de la conducta que en la época actual, podemos considerar socialmente adecuada'.

La casuística es variada a la hora de catalogar las acciones concretas dentro o fuera de la calificación delictiva. Siguiendo el criterio de ponderación concreta, podemos citar a título de ejemplo, y por la profundidad con la que examina esta figura delictiva, la STS de 11 de febrero de 2020 (ROJ: STS 448/2020) que consideró delito del artículo 153.2 un bofetón del padre a la hija. Señala la citada Sentencia que 'la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor; pero en modo alguno puede considerarse atípica, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; sino como mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del recurrente. Deviene cuestionable, el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor por mínima que sea; y aun cuando en determinadas circunstancias la de muy liviano carácter no conlleve sanción penal, si integra mero maltrato por simple discrepancia con el menor; en modo alguno escapa a su condición típica acreedora de reproche penal'.

3.-Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, no podemos asumir que la acción del acusado carezca de naturaleza penal. No puede englobarse -y así lo entendió acertadamente la Audiencia provincial en la motivación que integra la página 23 de la Sentencia- en el ámbito del derecho de corrección de los progenitores sobre sus hijos, ni tampoco puede entenderse lo sucedido como una admisible reprensión materializada físicamente. Por el contrario, los hechos excedieron ('con creces' dice el Tribunal sentenciador) de lo que resulta razonable, y llegaron más allá de debía esperarse del control de los impulsos del adulto al enfocar lo que percibió como una afrenta.

El motivo no puede prosperar, como tampoco las objeciones que lo completan en orden a la individualización de la pena por parte del órgano de enjuiciamiento. En este caso, la argumentación que se proporciona en el último párrafo de la página 24 y el primero de la que le sigue, es irreprochable, sin que el recurso logre con su exposición desvirtuar los razonamientos de la Sala.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, solo en lo que hemos destacado con relación a la imposición de las penas correspondientes al delito de exhibicionismo, al no alterarse la dimensión (sino solo la motivación) de la pena inherente a los dos delitos de provocación sexual pornográfica.

De tal modo, se ha de modificar la Sentencia recurrida solamente en el extremo de imponer al acusado, como autor de un delito continuado de exhibicionismo sobre su hija María Antonieta, del artículo 185, en relación con el 74, ambos del Código Penal, y concurriendo la circunstancia de parentesco del artículo 23 en su vertiente agravante, una pena de multa de 22 meses, con cuota diaria de seis euros, que generará, en caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

NOVENO.-Se confirma el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, y se procede a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.-Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Josefa Hijano Arcas, en nombre y representación de Carlos Ramón, contra la Sentencia Nº 247/20, de fecha 4 de junio de 2020 dictada por la Sección Décimo séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral por Procedimiento Abreviado 924/2017 , debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en lo que afecta a la pena correspondientes al delito de exhibicionismo, y por lo tanto, condenamos al apelante por este delito a una pena de multa de 22 meses, con cuota diaria de seis euros, que generará, en caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2.-Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y se declaran, por último, de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA