Sentencia Penal Nº 49/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1011/2020 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 49/2022

Fecha de sentencia: 20/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1011/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1011/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 49/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1011/2020 interpuesto por Pelayo y Primitivo representados por el procurador Sr. D. José Paz Montero, bajo la dirección letrada de D. Bernardo Pensado Vázquez contra la Sentencia absolutoria nº 88/19 de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, Rollo nº 35/16, procedente del PROA nº 610/04 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Padrón, en causa seguida por delitos contra la Hacienda Pública, apropiación indebida, administración desleal y falsedad contable. Ha sido parte recurrida D. Severiano representado por el procurador Sr. D. Ricardo García-Piccoli Atanes y bajo la dirección letrada de D. José Antonio Choclán Montalvo. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. Uno de Padrón instruyó Procedimiento con el número 610/04, contra Severiano, Primitivo y Pelayo, Virgilio, Graciela, y Jose Augusto. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta) que con fecha 27 de mayo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos probado que:

1. Severiano, Primitivo y Pelayo, mayores de edad y sin antecedentes penales son socios por terceras e iguales partes de 'TRANSPORTES Y GRÚAS ESTACIÓN, S.L.', C.I.F. B- 15.544.729, 'SERVICIOS ESTACIÓN S.L.', C.I.F. Sin letrado, no hay divorcio..057.990 y 'TALLERES Y GRÚAS ESTACIÓN, S.L., C.I.F.B- 36.017.648, teniendo todas ellas por objeto social la prestación de los servicios de grúas de gran tonelaje y transportes de mercancía por carretera, conformando las tres sociedades el conocido como 'Grupo Estación'.

En concreto dichos socios constituyeron la entidad SERVICIOS ESTACIÓN, S.L, en escritura autorizada por el notario que fue de Vilagarcía de Arousa, don José-Antonio Cortizo Nieto, el 20 de junio de 1.988; la entidad TALLERES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL en escritura autorizada por el notario que fue de Lalín, don Manuel Peregil Cambón, el 10 de julio de 1981; y la entidad mercantil TRANSPORTES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL, en escritura autorizada por la notaria que fue de Rianxo doña Carmen Alicia Calaza López, actuando como sustituta por vacante de la notaría de Padrón, el 5 de enero de 1996.

Aunque se trataba de entidades distintas, de facto, habida cuenta de la identidad en los titulares de sus respectivos capitales sociales, así como la relación entre sus distintos objetos sociales, daba lugar a que las tres sociedades funcionaran de una forma conjunta, solapándose sus actividades y bienes concretos.

De las tres sociedades, los tres citados acusados, eran inicialmente administradores solidarios, participando todos ellos en el conocimiento de la gestión y marcha de la empresa.

2.- En la administración de dicho grupo social o administración conjunta de dichas sociedades, funcionó una caja B o más correctamente, un registro o libro mayor de la caja real, una contabilidad de caja paralela a la oficial y que reflejaba, presuntamente la caja real.

En concreto, Severiano ha aportado un registro escrito a mano de anotaciones de cobros y pagos producidos desde 1996 hasta enero de 2002. También un registro mecanizado o al menos escrito a máquina de anotaciones de cobros y pagos producidos desde 25.01.2002 hasta 28.09.2002.

También ha aportado Severiano una serie de facturas y albaranes emitidos por las entidades del grupo Estación en 2002, que se corresponden determinados ingresos que se anotan en el registro de caja B de este período.

En dicha caja B no se hace ni distinción ni mención alguna al respecto sobre si se trata de operaciones de una u otra entidad del grupo ESTACIÓN. Se apuntan cobros y pagos en forma conjunta para las tres sociedades, como si fuera una única entidad. Especialmente se constata este tratamiento unitario en el caso de pagos de salarios.

Los movimientos anotados son fundamentalmente: a) reentradas de fondos en el grupo Estación de pagos de facturas ficticias; b) entradas de fondos por cobro de servicios facturados en B (sin IVA y sin contabilización oficial); c) salidas de fondos para pago de sueldos (oficiales y en b) y pagos a socios y otros.

De esta contabilidad B y el sistema de administración establecido por ellos, se beneficiaban los tres socios, pues todos ellos recibían ingresos por diversos importes, y así ya, cuando menos, desde el año 1995, con el conocimiento y consentimiento de los mismos.

3.- En este año 2002, comenzaron a surgir diferencias y recelos entre los administradores, lo que motivó que por los tres socios se acordara el 9 de julio de 2002, que la administración, llevada hasta entonces a cabo por los tres socios, y con un carácter solidario, pasase a ser mancomunada. Así aceptaron dicho tipo de administración por un período de cinco años, en escritura autorizada por el notario de Santiago de Compostela, D. Álvaro Moure Goyanes, el 9 de julio de 2002.

Posteriormente, en junta general extraordinaria de accionistas de la entidad TRANSPORTES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL que tuvo lugar el 24 de octubre 2002, se acordó el cese de dichos administradores y el nombramiento Primitivo y Pelayo como administradores mancomunados, con la oposición de Severiano.

4.- No resulta acreditado que por parte de Severiano se haya dispuesto, en su beneficio, o de sus familiares, de cantidades de dinero de las empresas de las que era socio con su hermano Primitivo y Pelayo, y sin el conocimiento y el consentimiento de estos últimos. Tampoco que los otros dos socios, Primitivo y Pelayo se hubieran beneficiado con cargo a dichas sociedad en cantidad alguna sin el conocimiento y consentimiento de Severiano.

5.- Entre los años 2003 y 2005, las sociedades del grupo ESTACIÓN compraron maquinaria por valor de 1077672 euros y la vendieron por valor de 1812638 euros.

Por dicho grupo, se realizaron las siguientes ventas:

- De semirremolque góndola, matrícula D-...., propiedad de TRANSPORTES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL a GRÚAS USABIAGA, SA, con fecha 30 de junio de 2003. El precio de venta fue 2400 euros.

- De tractorcamión Mercedes 3544 S844, matrícula KA-...., propiedad de Talleres y Grúas Estación, SL a GRÚAS USABIAGA, SA, con fecha 30 de junio de 2003. El precio de venta fue 3600 euros.

- Del tractorcamión Scania 143EL-8X4Z, matrícula F-....-FB, propiedad de TRANSPORTES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL, a GRÚAS USABIAGA, SA, con fecha 30 de junio de 2003. El precio de venta se cifró en 3000 euros.

- Del semirremolque góndola, matrícula Y-....-PU propiedad de TRANSPORTES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL a GRÚAS USABIAGA, SA, con fecha 30 de junio de 2003. El precio de venta se cifró en 2400 euros.

- De la grúa móvil autopropulsado KRUPP KMK/3050 matrícula ....- ....-GO, propiedad de TALLERES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL a la entidad LUNA EQUIPOS INDUSTRIALES, SA, con fecha 22 de mayo de 2003. El precio de ventase cifró en 45000 euros.

6.- Por escritura pública de fecha 31 de Marzo de 2003, Casimiro y Constancio constituyen la entidad GRÚAS AROSA SL, con domicilio en Polígono Industrial del Ceao, Terminal de Mercancías n° 4, Lugo, con un capital inicial de 6.000 euros, que es ampliado a 18.000 euros el 15 de julio de 2003. De esta sociedad, y mediante escritura del 19 de junio de ese año, es designado administrador Virgilio, sin antecedentes penales, junto con su esposa, la también acusada Graciela. Finalmente, Virgilio es nombrado administrador único de dicha sociedad.

7.- La entidad GRUAS AROSA, SL compró a su socio fundador, Casimiro, cuatro vehículos usados, de una antigüedad entre los años 1994 y 1998. En concreto:

- Un camión marca Mercedes Benz, modelo 263 8 6X6, matrícula .... JMB.

- Un camión marca MAN., modelo 35242, matrícula ....-RRH.

- Un camión marca Mercedes Benz, modelo 2040AS, matrícula ....-DNY.

- Un camión marca. Mercedes Benz, modelo 2040ACTROS, matrícula NUM000-

La sociedad 'Servicios Estación, S.L.' cedió, de forma gratuita, procedente de dos camiones, uno marca MAN, modelo, 19462 FLT, matrícula NUM001 y otro, modelo 42462VFS, matrícula NUM002, que GRÚAS AROSA, SL aplicó a sus camiones matrículas .... JMB y ....-RRH.

8.- La entidad mercantil GRÚAS AROSA, SL desarrolló una actividad empresarial independiente y autónoma de las empresas del GRUPO ESTACIÓN. No se ha demostrado que Primitivo y Pelayo se concertaran con Virgilio y su esposa Graciela para constitución de una sociedad pantalla - GRÚAS AROSA, SL, - a los efectos de vaciar patrimonialmente las sociedades del GRUPO ESTACIÓN.

9.- Las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2002 a 2005 fueron formuladas por los administradores mancomunados Pelayo y Primitivo, en relación a las sociedades TALLERES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL, TRANSPORTE Y GRÚAS ESTACIÓN, SL y SERVICIOS ESTACIÓN, SL.

Los auditores nombrados por el Registro Mercantil denegaron la opinión acerca de las cuentas anuales de 2002, con la finalidad de poder subsanar los defectos contables apreciados por informe de auditoría. Las correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005 han sido sometidas a revisión por los auditores externos e independientes quienes han concluido que las cuentas anuales individuales por ellos revisadas reflejan la imagen fiel de la situación económica y financiera y de los resultados de las sociedades que forman el GRUPO ESTACIÓN, excepto por ciertos hechos (nombramiento con posterioridad al cierre del ejercicio) e incertidumbres (el presente pleito y los años abiertos a inspección fiscal) que se ponen de manifiesto en los informes de TALLERES Y GRÚAS ESTACIÓN, SL y SERVICIOS ESTACIÓN, SL'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Declaramos extinguida, por prescripción, la responsabilidad penal que hubiera podido derivarse del delito de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal del que ha sido acusado Jose Augusto; debiendo, en consecuencia, absolverlo de dicho delito.

Absolvemos libremente a Severiano de los delitos contra la Hacienda Pública, apropiación indebida y administración desleal de los que ha sido acusado, a Primitivo de los delitos administración desleal, apropiación indebida y falseamiento de cuentas anuales previsto en el artículo 290 del Código' Penal de los que ha ' sido acusado, a Pelayo de los delitos administración desleal, apropiación indebida y falseamiento de cuentas anuales previsto en el artículo 290 del Código Penal de los que ha sido acusado, a Virgilio de los delitos de apropiación indebida y administración desleal de los que ha sido acusado y Graciela de los delitos de apropiación indebida y administración desleal de los que ha sido acusada.

Declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los recurrentes, que se tuvo por anunciadas; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Pelayo y Primitivo

Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1º LECrim y art. 295 (CP 1995) arts. 252 y 252 (sic) CP vigente. Motivos segundoy tercero.- Se renuncian.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnándolo para el caso de ser admitido; la representación legal de Severiano reclamó igualmente la inadmisión o, en su defecto, la desestimación. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de enero de 2022.

Fundamentos

ÚNICO.-El recurso entablado por Pelayo y Primitivo es de motivo único: infracción de ley del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida de los arts. 252 y 253 del vigente CP ( 295 CP, según la redacción en el momento de los hechos). Otros dos motivos que acompañaban a ese en la preparación han sido renunciados.

Es bien conocido que el cauce casacional elegido permite revisar la corrección de la subsunción jurídica realizada por la Audiencia, siempre que no se altere en nada el relato fáctico que se ha dado como probado. Así resulta no solo de la propia redacción del art. 849.1º ( dados los hechos que se declaran probados),sino también de la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim.

No discute ese axioma el recurso, Es más, se hace protesta expresa de querer respetar el hecho probado. Pero no basta con proclamar ese deseo o con afirmar con solemnidad que se presta total sumisión a la resultancia fáctica; hace falta respetarlo efectivamente. Y eso es lo que no hace el recurso, tal y como destacan las partes recurridas, por mucho que los recurrentes insistan en lo contrario.

En efecto, tras consignar ciertas consideraciones preliminares, plenamente aceptables, sobre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, al descender al asunto concreto se afirma de forma tan inexacta como sorprendente que la sentencia declara probada la apropiación de dinero procedente de la actividad social. Desconcierta semejante aseveración.

No dice eso la sentencia. Sostiene más bien lo contrario.

Es más, si se avanza en el argumentario del recurso enseguida tropezamos con varios párrafos destinados a criticar la valoración probatoria: no hay prueba -se argumenta- de que los recurrentes conociesen y consintiesen la doble contabilidad y los movimientos dinerarios, en contra de lo que afirma la Audiencia. Se afanan los recurrentes por convencernos de que el recurrido actuó por su cuenta y riesgo, de espaldas a los otros acusados (a su vez acusadores), dando por supuesto que desvió dinero de la sociedad a fines particulares.

Solo reconstruyendo el hecho probado en términos no consentidos por un recurso de casación -menos por la vía del art. 849.1º- se podría llegar a perfilar un delito de administración desleal. Una doble contabilidad sin mayores aditamentos no es ni conducta delictiva ni prueba de una administración desleal o de sustracciones dinerarias.

Y cuando todos los socios, que conforman el cien por cien del capital social, consienten, expresa o implícitamente, gastos o inversiones o destinos a dar a los beneficios o fondos sociales no es viable configurar un fantasmagóricoperjuicio del ente social, disgregado de sus titulares. Si cupiese semejante construcción (un delito patrimonial de enriquecimiento cometido de consuno por todos los socios en perjuicio exclusivo del ente social) habría que concluir que en todo reparto de beneficios convenido entre los titulares de una mercantil se estaría produciendo un fraude a la sociedad que se ve despojada de sus fondos. No cabe concebir una voluntad de la sociedad como algo absolutamente al margen de la voluntad de sus titulares (unánime o formada con arreglo a las reglas estatutarias con las mayorías requeridas en cada caso). Si todos los socios consentían esa irregularidad contable y el trasiego de fondos que el hecho probado insinúa aunque no concreta (¿ de qué lugar del hecho probado sale la cuantía que los recurrentes fijan como perjuicio y montante de la apropiación?), no puede hablarse de administración desleal. Si todos los administradores actúan de acuerdo y, además, ellos mismos ostentan la titularidad íntegra de la administrada, es inviable tal delito: no cabe la auto-administración desleal, como no cabe la auto apropiación indebida, o el auto-hurto.

El recurso ha de ser por tanto desestimado pues debió ser inadmitido. Ello arrastra la obligada condena en costas de los recurrentes ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Pelayo y Primitivo contra la Sentencia absolutoria nº 88/19 de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña.

2.- Imponera Pelayo y Primitivo al pago de las costasdel recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García