Sentencia Penal Nº 49/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 224/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección Apelación Penal.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2104143220200005134

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 224/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2021

Juzgado Origen : SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Apelante: Vicente

Procurador : MARIA ROSA BORRERO CANELO

Abogado : JUAN LOPEZ RUEDA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 49/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

En la ciudad de Granada a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

Apelación penal n.º 224/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 224/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 105/2020, seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, -rollo n.º 7/2021- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 4 de dicha capital por delito contra la salud pública.

Es parte apelante el acusado Vicente,representado por la procuradora D.ª Rosa Borrero Canelo y defendido por el abogado D. Juan López Rueda. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Mohedano Sánchez.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 29 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero previa al 28/9/2020, se concertó con otras personas no identificadas para introducir una importante cantidad de hachís en la provincia de Huelva. De esta forma, el acusado, de común acuerdo y en compañía de esas personas, sobre las 5:10 horas del día 28/9/2020, valiéndose de una embarcación semirrígida que navegaba sin luces, transportaron hasta la playa de Los Enebrales (término municipal de Punta Umbría y provincia de Huelva) 1374 kg de hachís, distribuidos en 42 fardos y dos bolsas impermeables que contenían 30 kg, 15 cada una, sustancia que procedieron a desembarcar en la playa, si bien huyeron del lugar al advertir la presencia de la Guardia Civil. Los agentes incautaron además del hachís 49 garrafas de combustible con 1125 litros de gasolina.

La sustancia, con un valor de 2.306.946 euros, debidamente analizada resultó:

1.- 750.000 gramos resina prensada, 32,99% THC

2.- 464.890 gramos de resina prensada, 31,67% THC

3.- 60.000 gramos resina prensada, 32,17% THC

4.- 59.400 gramos resina prensada 27,83%

5.- 30.000 gramos resina prensada, 30,61%

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Debemos condenar y condenamos a Vicente como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud, de notoria importancia por la cuantía y de extrema gravedad por el uso de embarcación, regulado en los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multas de 9.000.000 millones de euros, con 15 días de privación de libertad en caso de impago, y, por aplicación del artículo 370, párrafo último, multa de 3.000.000 de euros, con 15 días de privación de libertad en caso de impago.

Procede decretar la destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con los artículos 374, con relación a los artículos 127 y siguientes del Código Penal , así como artículos 367 bis y siguientes de la LECrim . y el comiso de la gasolina y bidones incautados, a los que se dará el destino que regula la Ley 17/2003.

Se impone al condenado el pago de las costas habidas en la causa.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaban como motivos de impugnación vulneración de la tutela judicial efectiva por ruptura de la cadena de custodia, error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción constitucional de inocencia y subsidiariamente infracción por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, al considerar que la conducta del acusado habría quedado en todo caso en grado de tentativa, e infracción del artículo 66 del mismo Código, por exceso en la determinación de la pena.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de diciembre de 2021.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, con la salvedad de haberse rebasado el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan los que como tales se declaran en la sentencia impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se establecen definitivamente como tales:

El acusado Vicente se comprometió con persona o personas no identificadas para participar en la descarga de un alijo de hachís que llegaría por vía marítima a la playa de Los Enebrales del término municipal de Punta Umbría. La embarcación semirrígida que transportaba la droga arribó al punto indicado de la costa sobre las 5:10 horas del día 28 de septiembre de 2020, llevando un total de 1374 kg de hachís, valorados en 2.306.946 euros. Cuando el acusado, en unión de quince o veinte personas más, se disponía a descargar los fardos y bolsas que contenían la droga o había comenzado a hacerlo, intervino una amplia dotación de la Guardia Civil que había detectado previamente la lancha, cuando esta todavía navegaba rumbo a la costa, y se había apostado en el punto de desembarco previsto. La aparición de la Guardia Civil puso en fuga a transportistas y descargadores, quedando la totalidad de la droga abandonada en la playa. El acusado fue detenido minutos después cuando trataba de ocultarse entre unos matorrales próximos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso, la defensa del acusado reproduce su denuncia de la supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse roto la cadena de custodia de la sustancia intervenida; alegación que en los últimos años parece haberse convertido en cláusula de estilo en cualquier recurso que se precie contra una sentencia condenatoria por delito contra la salud pública. La alegación se efectúa con el mismo carácter genérico con que se planteó en primera instancia, por lo que para desestimarla bastaría remitirse a cuanto acertadamente se dice en el fundamento jurídico preliminar de la sentencia impugnada, que rechazó la cuestión previa suscitada al respecto por la defensa.

En efecto, el atestado inicial contiene una minuciosa descripción escrita y fotográfica del alijo intervenido (folios 21 a 27) y una diligencia de pesaje de la sustancia, extendida el día 28 de septiembre de 2020 (folio 28). Al día siguiente (folio 29) se hace constar que 'la sustancia intervenida queda depositada [...] en dependencias oficiales del EDOA de Huelva hasta que sea autorizado su traslado definitivo hasta las dependencias del Área de Sanidad y Política Social de Huelva'. Esta diligencia, como las dos anteriores, está suscrita por el agente con TIP NUM000, que con su firma se hace responsable de la custodia de la droga. Solo una semana después, el 6 de octubre de 2020, se extiende el acta de recepción de la droga en el Área de Sanidad (folio 40), en la que consta, con su firma, que el agente que realiza la entrega es el mismo NUM000 que había suscrito las actuaciones anteriores mencionadas. De los distintos lotes que componen el alijo se tomaron muestras representativas para el análisis, devolviendo el resto a la unidad aprehensora (entiéndase: al mismo agente que había llevado la droga), para seguir custodiado en dependencias del EDOA hasta su destrucción. Esta destrucción fue interesada por la unidad policial 'dejando siempre muestras suficientes por si hubiera que realizar un contraanálisis' (folio 47) y acordada por el juzgado instructor en el auto de procedimiento abreviado (folios 50-51), que, como el oficio autorizando la destrucción, fue notificado oportunamente a la defensa (folios 54 y 62), sin que esta manifestara objeción u oposición alguna. La destrucción se hizo efectiva en una empresa de la provincia de Toledo el 28 de enero de 2021 (folio 95), figurando en el acta que uno de los agentes que trasladaron hasta allí la droga es precisamente el repetido NUM000.

No hay pues resquicio de duda ni de que la droga analizada era la misma incautada en las diligencias ni, contra lo que afirma el recurso, de la identidad del agente responsable de su custodia y traslados. La defensa no habría tenido dificultad alguna en interesar la citación a juicio de este agente y hacerle en ese acto cuantas preguntas fueran de su interés sobre el asunto. Que no lo hiciera así solo viene a demostrar que la alegación de ruptura de la cadena de custodia no es sino un mero flatus vocis,un recurso dialéctico sin verdadero contenido, aducido formulariamente a falta de otro mejor.

SEGUNDO.-El segundo y principal motivo del recurso se centra en denunciar lo que estima como un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditado que el acusado participaba en el desembarco de hachís abortado por la Guardia Civil; error que repercutiría en una vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba indiciaria de cargo y, por consiguiente, en la aplicación indebida de los artículos 368 y siguientes del Código Penal. En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado.

Puesto que la línea impugnativa del motivo es puramente probatoria, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

Este caso ofrece la particularidad, en absoluto infrecuente, de que la prueba que conduce al tribunal a declarar la culpabilidad del acusado es exclusivamente indiciaria, pues ningún agente vio al acusado en contacto con la droga ni siquiera en la playa en que se produjo el desembarco, pero ese carácter no altera de modo sustancial el alcance de la función de revisión probatoria que nos compete, según la hemos acotado más arriba. Habremos de comprobar la racionalidad de la valoración que lleva al tribunal de instancia a considerar plenamente acreditados cada uno de tales datos indiciarios, en la medida en que el recurso discuta esa apreciación, analizar si cada uno de ellos tiene un sentido inequívocamente incriminatorio y hasta qué punto es significativo y, por último, dilucidar si la inferencia que extrae el tribunal de instancia de ese conjunto de indicios es suficiente, conforme a la lógica y a la experiencia, para afirmar la participación del acusado en el alijo sin margen de duda razonable o si, por el contrario, peca de inconcluyente o abierta en exceso.

TERCERO.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso del acusado no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcionedatos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior .

En efecto, el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con el testimonio presencial de los agentes de la Guardia Civil, tanto los que detectaron y abortaron el desembarco de la droga como los que detuvieron al acusado, oculto entre los enebrales próximos a la playa a la que dan nombre y a la que había arribado la lancha que transportaba el hachís. A partir de los datos acreditados por esa prueba directa y que el recurso no discute, la sentencia de instancia construye un razonamiento indiciario por completo lógico e irrefragable, del que concluye la implicación del acusado en el alijo, pues solo esa hipótesis tiene capacidad explicativa del mosaico de datos incriminatorios, a saber: a)el acusado se encontraba en un lugar próximo al desembarco; b)situado en la misma dirección en la que se habían dispersado las numerosas personas que descargaban los fardos; c)pocos minutos después de que la intervención policial pusiera a estas en fuga; d)a una hora de la madrugada intempestiva para andar por despoblado; e)oculto entre los arbustos, y f)vestido con ropa de color negro y llevando una capucha puesta. El panorama que dibujan estos datos objetivos es tan concluyente que exime de una justificación pormenorizada del razonamiento inferencial que conduce a la conclusión de culpabilidad. Todavía los tres primeros elementos podrían explicarse por una coincidencia desafortunada, pero esa hipótesis queda descartada en función de los tres últimos. Solo su intervención en el frustrado alijo puede explicar, en esas concretas circunstancias, la presencia del acusado en el lugar.

Frente a la contundencia de los datos incriminatorios, los argumentos del recurso, no proporcionan datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento precedente; limitándose a alegaciones que carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del recurrente, y frente a las cuales cabe replicar brevemente lo siguiente:

1.- Sin duda, el de dar largos paseos (los famosos diez mil pasos que recomienda la Organización Mundial de la Salud) es un hábito muy saludable, incluso aunque no se tenga, como el acusado, la cifra de colesterol ligeramente elevada (los no menos conocidos 200 mg/dl), que es lo único que observamos en la analítica aportada por la defensa; pero esa sana costumbre no basta para explicar que se escoja para salir a pasear por el campo una hora tan inapropiada como las cinco o las seis de la mañana, todavía en plena noche (véanse las fotografías tomadas por la Guardia Civil), ni que se acabe escondido entre los arbustos, con el fútil pretexto de haberse asustado al oír las sirenas de la Guardia Civil. Además, una excusa tan sencilla pudo haberse dado desde un primer momento y solo apareció en el acto del juicio, pues el acusado se acogió ante el Juzgado de Instrucción a su derecho a no declarar.

2.- El hecho de que el acusado no tuviera las ropas mojadas en el momento de su detención solo permite inferir que no había estado en un tiempo reciente en contacto con agua, pero esto no excluye su participación en el alijo, pues no es una inherencia forzosa que para intervenir en la descarga hubiera tenido que entrar en el mar; es perfectamente posible que permaneciera a pie enjuto en la playa, dependiendo de hasta dónde pudiera acercarse a la orilla la embarcación (que, siendo una lancha semirrígida, bien pudo llegar a varar en la arena) y del lugar que ocupara él en el numeroso grupo de personas que descargaban los fardos. Si hubiera tenido la ropa mojada ello sería un poderoso indicio incriminatorio, pero que la tuviera seca carece de significado exculpatorio.

3.- Tampoco lo tiene que el acusado tenga un historial de trabajo más o menos habitual y saldo en su cuenta bancaria, pues no es preciso ser una persona indigente o socialmente marginada para que la codicia u otro móvil lo impulse a cometer un delito de este tipo.

En definitiva, la prueba de la culpabilidad del acusado no por indiciaria es menos contundente y su valoración en la sentencia de instancia es perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria, por lo que debe ser mantenida en esta alzada.

CUARTO.- Con expreso carácter subsidiario, el recurso postula que la colaboración del acusado en los hechos de autos quedó en grado de tentativa. La sentencia de instancia rechaza esta pretensión con una extensa y correctísima exposición de la doctrina jurisprudencial en la materia, y debemos compartir la conclusión que de ella extrae para el caso de autos.

Una muestra reciente de la jurisprudencia en la materia se encuentra en la sentencia 218/2021, de 11 de marzo , FJ. 5.º, que reproduce lo dicho en la 975/2016, de 23 de diciembre , también FJ. 5.º, esta con cita de muchas otras anteriores. Ciñéndonos a lo esencial para resolver el supuesto aquí enjuiciado, afirma el Tribunal Supremo que ' tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte[...]si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida'.En estos casos, ' la apreciación de la tentativa requiere[...]no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.'

En estos casos, enseñan las sentencias 875/2013, de 26 de noviembre (FJ. 2 ) y 399/2015, de 18 de junio (FJ. 8.º), en un pasaje que cita implícitamente la de instancia,la conducta de ese colaborador sobrevenido quedará en grado de tentativa 'si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.'

En sintéticas palabras de la sentencia 395/2019, de 24 de julio (FJ. 3.º), la conducta del colaborador quedará en grado de tentativa si se produce: ' 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.'

Pues bien, entiende este tribunal que la proyección de esa doctrina general sobre el supuesto aquí enjuiciado conduce a considerar consumada la participación del acusado en el delito. Ello es así porque las fotografías tomadas por la Guardia Civil acreditan que la descarga de la embarcación había concluido, encontrándose la totalidad del alijo ya en la playa. Desde el momento en que los fardos, o aun parte de ellos, pasaron de la embarcación a tierra puede decirse que habían sido ya descargados. Es incluso indiferente si el acusado llegó materialmente a transportar de la lancha a la playa alguno de los fardos, pues en todo caso estaba consumada la actividad colectiva en la que participaba. El motivo que alega que esa participación quedó en grado de tentativa debe, pues ser desestimado.

QUINTO.-Queda todavía por examinar el último motivo del recurso, que impugna la individualización de la pena adoptada en la sentencia de instancia. El motivo debe ser estimado, en función de las siguientes consideraciones:

1.- En el relato fáctico de la sentencia, siguiendo con excesiva fidelidad el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se declara probado que 'el acusado se concertó con otras personas no identificadas para introducir una importante cantidad de hachís en la provincia de Huelva' y que a tal fin 'de común acuerdo y en compañía de esas personas [...] valiéndose de una embarcación semirrígida [...] transportaron hasta la playa de Los Enebrales' el alijo de una tonelada larga de la droga. Claro está que con esta redacción se está dando por sentado que el acusado tuvo una participación principal en la operación desde su comienzo y era corresponsable del transporte marítimo del alijo, si no también uno de los dueños o destinatarios de la droga que se pretendía introducir. Pero todas las afirmaciones entrecomilladas y sus implicaciones son por completo gratuitas, en tanto que carecen de cualquier apoyo en la prueba practicada. Como quiera que la investigación del hecho se ha limitado a la mera aprehensión del alijo y detención del acusado, se ignora por completo quién diseñó la operación, quién organizó la travesía y aportó la embarcación y quién debía hacerse cargo del hachís para su distribución en nuestro país. Atribuir cualquiera de esas funciones al acusado vulneraría la presunción constitucional de inocencia por absoluta y manifiesta falta de sustento probatorio. En realidad, ni siquiera es seguro que la sentencia impugnada quiera llegar tan lejos y es probable que las expresiones que criticamos sean más hijas de la pereza narrativa que expresión de la convicción del tribunal. En todo caso, se ha hecho preciso modificar el relato fáctico para ajustarlo a lo único que resulta de la prueba.

2.- De esta suerte, como sostiene el recurso, la única intervención en la operación delictiva que puede afirmarse del acusado con la necesaria seguridad es la de un simple fardero,por emplear la jerga propia de este ámbito delictivo; es decir, un mero descargador de un alijo importado por vía marítima, avisado sobre la marcha para acudir al punto de desembarco, sin conocimiento previo de la operación ni otra participación en ella. Esa labor de descarga queda incluida en el amplísimo ámbito típico de la autoría en el delito del artículo 368 del Código Penal (por todas, sentencias 40/2017, de 31 de enero, FJ. 9 .º, y 87/2020, de 3 de marzo, FJ. 10.º), pero constituye una participación sobrevenida, de la que no puede predicarse la previa posesión mediata del objeto material del delito.

3.- Está fuera de duda, y el recurso no lo discute, que en el caso de autos concurrían como elementos de agravación tanto la notoria importancia cuantitativa de la sustancia estupefaciente ( artículo 369-5.ª del Código Penal) como la extrema gravedad por el empleo de una embarcación (artículo 370-3.º), subtipo hiperagravado que absorbe al simplemente cualificado. Ambas circunstancias de agravación, conviene explicitarlo, estaban abarcadas por el dolo del acusado; dolo directo de primer grado respecto al uso de la embarcación (pues para un desembarco había sido recabada su colaboración) y dolo al menos eventual en cuanto a la cantidad de droga, por el número de personas implicadas en la descarga y por la obvia evidencia de que no se monta una operación de esa envergadura parar traer menos de dos kilos y medio de hachís. Sobre estas bases, la aplicabilidad de la hiperagravación del artículo 370 a los meros descargadores o porteadores ha sido reiteradamente establecida por la jurisprudencia: sentencias 683/2010, de 20 de julio, ( FJ. 11.º-3), 503/2012, de 5 de junio (FJ. 10.º), 52/2017, de 3 de febrero (FJ. 9.º) y, muy recientemente, 924/2021, de 1 de diciembre (FJ. 2.º-2.2).

4.- El artículo 370 del Código Penal obliga a imponer la pena superior en uno o dos grados a la básica señalada para el delito en el artículo 368. Partiendo de atribuirle la función principal que hemos analizado críticamente en los puntos anteriores, la sentencia de instancia opta por la elevación de la pena en dos grados, sin otra motivación concreta que considerar esa doble exasperación 'proporcional a la gravedad de los hechos'. Pese a este déficit de motivación, esta opción penológica debe reputarse correcta de acuerdo a sus presupuestos, pues en la operación delictiva no solo se empleaba una embarcación, sino que se importaba una cantidad de droga que multiplicaba 550 veces los 2,5 kg que determinan la notoria importancia para el hachís, aunque quedase aún lejos de las mil veces que bastarían por sí solas para integrar la extrema gravedad por razones cuantitativas (sobre ambos puntos, véanse los acuerdos plenarios de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y 25 de noviembre de 2008, respectivamente, y la abundante jurisprudencia dictada en aplicación de ambos).

5.- Ahora bien: como hemos razonado con anterioridad, la intervención del acusado en la operación delictiva no pasaba de ser una participación secundaria, incluida en el ámbito de la autoría por las peculiares características del tipo. Parece así lógico no aplicar la misma exasperación punitiva que correspondería a los organizadores de la travesía o al destinatario del alijo a quien no es, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 859/2015, de 28 de diciembre (FJ. 7.º) sino un 'mero peón en el transporte de la droga'. Todas las sentencias citadas en el punto 3 señalan que la distinta importancia de la contribución causal de cada autor puede y debe tener reflejo en estos casos en la individualización discrecional de la pena, dentro de los amplios límites que permite el artículo 370. En ese mismo sentido, la sentencia 184/2013, de 7 de febrero (FJ. 3.º), a renglón seguido de reafirmar la coautoría de los meros descargadores del alijo y otros partícipes secundarios en una operación de tráfico de drogas, señala también que ' en el plano de la individualización penológica podrá y deberá distinguirse entre el papel desempeñado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores; y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes...'. Más en concreto, tanto la sentencia 859/2015 como la 924/2021, ambas ya citadas, estimando los recursos de los acusados, consideran procedente para los meros descargadores la elevación de la pena básica en un solo grado.

6.- Así pues, si la extrema gravedad del delito conduce a imponer la pena superior en un grado a la asignada al tipo básico, la aplicación de la regla 1.ª del artículo 70.1 del Código Penal a la pena de uno a tres años de prisión que el artículo 368 atribuye al tráfico de sustancias no gravemente dañosas para la salud conduce a un tramo de pena de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión. Dentro del tramo penológico así acotado, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad hace entrar en juego la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, debiendo fijarse la pena concreta en atención a la mayor o menor gravedad relativa del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el caso de autos el criterio objetivo aconsejaría una individualización al alza, en función de la gran cantidad de droga que se pretendía introducir y de que los medios materiales y humanos puestos en juego para ello revelan una cierto grado de organización delictiva, una trama con la que el acusado estaba en contacto. En sentido contrario, el historial laboral del acusado, al que ya hemos hecho referencia, y su ausencia de antecedentes penales (folio 52) y policiales (folio 17) a sus cuarenta años de edad apuntan a una actividad delictiva aislada y ocasional, que postula una pena reducida. Compensando racionalmente uno y otro factor, optaremos por imponer la pena de prisión dentro de la mitad inferior de su extensión, pero ligeramente por encima de su límite mínimo, y en concreto en la de tres años y un mes de prisión.

7.- Además de la pena privativa de libertad el delito contra la salud pública lleva siempre aparejada una de multa proporcional al valor de la droga, a la que en los casos de extrema gravedad se añade aún otra, también proporcional, por imperativo del último párrafo del artículo 370 del Código Penal. La multa del tipo básico, en los casos de sustancias no gravemente dañosas para la salud, es del tanto al duplo del valor de la droga, que en este caso era de 2.306.946 euros. Partiendo de esa base, la sentencia impugnada, siguiendo al Ministerio Fiscal, fija la cuantía de la multa en nueve millones de euros, aplicando dos veces, sin decirlo expresamente, la regla para la elevación de grado de la pena del artículo 70.1 del Código Penal. Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Supremo ha entendido que este precepto se refiere solo a las multas establecidas por cuotas, por lo que la aplicación de su regla primera a las proporcionales incurriría en analogía in malam partem;de suerte que en los casos de multa proporcional, ante la ausencia de una regla específica, no es posible la elevación en grado, pero sí la degradación, esta mediante aplicación analógica de la regla segunda del precepto (acuerdo plenario no jurisdiccional de 22 de julio de 2008 y sentencias dictadas en su aplicación, por ejemplo, la ya citada 503/2012, de 5 de junio, FJ. 11.º, o la 156/2015, de 14 de marzo, FJ. 1.º).

En consecuencia, la cuantía de ambas multas, la del artículo 368 y la adicional del artículo 370, abarca desde 2.306.946 euros hasta 4.613.892 euros. Dentro de ese tramo, aplicando los criterios generales de individualización de la pena, a los que se remite el artículo 50.5 del Código Penal, fijaremos el importe de la ambas multas en 3.000.000 euros, que es la suma establecida en la sentencia de instancia para la multa del artículo 370, manteniendo la misma responsabilidad personal subsidiaria por impago (quince días) fijada en la sentencia de instancia, que nos parece sigue siendo adecuada para la nueva cuantía.

Con esto concluye el examen del recurso, que debe ser parcialmente estimado, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Borrero Canelo, en nombre del acusado Vicente,contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en el rollo de procedimiento abreviado n.º 7 de 2021, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la única salvedad de reducir la pena principal impuesta a tres años y un mes de prisión, y dos multas de 3.000.000 euros cada una.

Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en materia de penas accesorias, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas y costas, y declaramos de oficio las de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 49/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'