Sentencia Penal Nº 49/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-20/001066

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2020/0001066

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 57/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a trece de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 57/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 49/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª NAIA ALTUNA SERRANO y Dª ISABEL QUINTANA CANTERO, en nombre y representación de Aurelio y Baldomero , bajo la dirección letrada de D.ª IDOIA URQUIAGA ARRATE y D. JESÚS ÁNGEL PEINADOR ORQUÍN, contra sentencia de fecha 10 de marzo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, en el Rollo penal abreviado 28/2021, por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, cualificado por la pertenencia a una organización.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Primera-, dictó con fecha 10.3.22 sentencia 10/22 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'PRIMERO. -Por informaciones relativas a posibles actividades de tráfico de drogas, en los primeros días de junio de 2020 la Policía Local de Leioa organizó un dispositivo policial en el exterior del bar Donosti, ubicado en la calle Xaho nº 1 de esta localidad, ante la sospecha de que en su interior se pudieran estar realizando operaciones de venta de droga.

En concreto en la mañana del día 3 de junio de 2020, y dado que interceptaron a una persona identificada como D. Casimiro que portaba hachís tras haber abandonado el citado bar, y a otra, D. Celestino que portaba una papelina de cocaína, los agentes policiales entraron en el interior del bar, y tras identificarse como policías, observaron que en su interior se encontraban el acusado D. Claudio (natural de Marruecos con pasaporte NUM000, en situación irregular en España y sin antecedentes penales) junto a la ventana del local; el acusado D. Baldomero (natural de Marruecos con NIE NUM001 en situación irregular y con antecedentes penales no computables) detrás de la barra al ser el camarero del bar; y el también acusado D. Aurelio (natural de Marruecos con Nº personal CNP NUM002,en situación irregular y sin antecedentes penales) sentado ante una mesa al fondo del bar próxima al baño, y quien tras la presencia de los agente policiales nº NUM003 y NUM004 intentó entrar precipitadamente en la baño del bar, sin conseguirlo.

Tras registrar el baño del bar, se ocuparon en su interior los siguientes objetos y sustancias que los encausados D. Baldomero y D Aurelio poseían con la finalidad de su venta a terceras personas:

* 94,978 gramos de resina de cannabis.

* 9,754 gramos de cocaína con una pureza de 84,5% distribuida en 24 envoltorios.

* Una balanza de precisión.

* Anotaciones manuscritas conteniendo nombres y cantidades.

A su vez en el local, fuera del baño, se incautaron algún cigarro de cannabis, film transparente y la cantidad de 540euros.

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 5,63 euros, y el precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 61,82 euros.

La resina de cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida acontrol internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961

sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.'

SEGUNDO. -No ha sido acreditado que el acusado D. Claudio fuera poseedor de las sustancias incautadas, ni tampoco se ha acreditado que este encausado y los otros dos acusados efectuasen algún acto de venta de hachís o cocaína.

fallo :

' Que condenamos a D. Aurelio y D. Baldomero como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a sendas penas para cada uno de ellos de3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 1043,1 euros, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, imponiéndoseles, además, 2/3 de las costas causadas en este procedimiento.

Que absolvemos a D. Claudio del delito del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientosfavorables, y con declaración de oficio del tercio de las costas procesales causadas a su instancia.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido en la causa a los que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese ofició a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en lacausa, si ello no hubiere sido ya efectuado. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Aurelio y Baldomero en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 10 de marzo de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera--, condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, accesorias y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución.

I.1Ambos condenados interponen recurso de apelación:

I.1.a Aurelio por error en la valoración de la prueba e infracción del art. 368 CP.

I.1.b Baldomero por error en la valoración de la prueba con infracción del derecho de presunción de inocencia e indebida inaplicación del principio in dubio pro reo.

I.2El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos de apelación, instando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Al basar ambos recurrentes su pretensión de absolución sobre la base del error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho de presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo,realizaremos un análisis conjunto, además del segundo motivo por infracción de norma legal invocado por uno de los recurrentes.

SEGUNDO.- Infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia.

II.1Para una mejor comprensión de la sentencia, procede, en primer lugar, determinar si la sentencia impugnada infringe el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

II.2Impugnan los recurrentes la sentencia alegando la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, existiendo una errónea valoración de la misma, y, denunciando la infracción del principioin dubio pro reo.

II.3El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos, manifestando que la valoración probatoria corresponde a la Audiencia Provincial y que la realizada es suficiente para enervar la presunción de inocencia de los dos acusados.

II.4No ha lugar a acoger la pretensión deducida relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) y 19 de septiembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2409), 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359, y, la más reciente de 5 de octubre de 2021 ( RAP 98/2021) confirmada por ATS 491/2022, de 21 de abril, inadmitiendo el recurso de casación) )- que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria... ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención quevan desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico - vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

Es por ello que, como ya hemos adelantado, en el caso concreto debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia de los recurrentes: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del principio in dubio pro reo.

Los actos de venta por los que también fueron acusados, no han quedado probados y se recoge su debida explicación en la sentencia apelada absolviendo de los mismos a los acusados. En relación con los hechos por los que han sido condenados, los recurrentes alegan:

III.1 Aurelio considera que el tribuna incurre en una irracionalidad patente ' puesto que si bien, en el punto 1.Previo, Actos de venta de droga se llega la conclusión de no haber quedado acreditado los actos de venta de droga que el Ministerio Fiscal imputaba a los 3 acusados en la causa, al no haber certeza de quién de ellos efectuaba las ventas o que participasen los tres en ellas; en el punto 2. Droga incautada y poseída con vocación al tráfico, a partir de la aprehensión de una cantidad de droga en el baño del local se deduce que nuestro representado Sr. Aurelio es responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , cuando resulta lógico que se valorase el conjunto de las pruebas existentes en el caso que nos ocupa y que, sin embargo, dicho sea con el debido respeto, se recurre, de forma única y exclusivamente, a justificar que nuestro representado conocía la 'existencia de la droga' en base a que, cuando irrumpió la policía en el local, el Sr. Aurelio que se encontraba, dentro del local en ese momento y además junto al baño, intentase 'refugiarse 'en él. (...) El acto reflejo de intentar ocultarse en el baño, puede, desde luego obedecer amúltiples opciones y no necesariamente al conocimiento de la existencia de la droga, ya que, sí hubiese sabido que allí se encontraba 'droga escondida' la lógica nos llevaría a lo que vulgarmente llamamos 'no meterse en la boca del lobo.(...) tal y como se recoge en la inspección además de la droga se ocupó una balanza de precisión y anotaciones manuscritas, qué iba a hacer nuestro mandante con la balanza de precisión? Y con las notas manuscritas? Tampoco se ha realizado un cotejo de escritura para poder determinar a quién pertenecen las notas, por lo que tampoco puede atribuirse su autoría o pertenencia al Sr. Aurelio. (...) Todo ello unido a que no se le atribuye ni una sola transacción a nuestro mandante, entendemos que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de 'presunción de inocencia' e 'in dubio pro reo' que pueda llevarnos a una sentencia condenatoria, por lo que procede se dicte resolución absolutoria. '.

III.2 Baldomero, tras una introducción doctrinal, mostrar conformidad con la afirmación del tribunal de que la droga intervenida en el interior del Bar Donosti estaba destinada al tráfico, y tras recorrer la prueba testifical practicada en el plenario (agentes policiales y clientes del bar), discrepa con el resultado probatorio de que el recurrente, camarero en el local, conociera que las sustancias efectivamente incautadas fueran destinadas al tráfico, ya que no puede atribuirse 'la posesión de dichas sustancias con el solo dato de hecho de la efectiva incautación de droga, porque ningún testigo vio al camarero entrar o salir del baño de señoras del bar... se dice en la sentencia que Baldomero conocía plenamente de la existencia de droga en el interior del baño, consentía su depósito, la finalidad de este y colaboraba activamente con este consentimiento a la realización de actividades de promoción al tráfico de drogas.( ...) Si de la prueba valorada por el Tribunal resulta que no ha quedado plenamente acreditado que las sustancias y utensilios encontrados en el baño de señoras del bar DONOSTI se encontrasen allí antes de que los agentes actuantes vieran a Aurelio entrar en dicho baño, esta circunstancia arroja dudas acerca de la virtualidad inculpatoria de la imputación a Baldomero como poseedor de dicha droga y, por lo tanto, llegar a la conclusión que por ser camarero del bar DONOSTI resulte inimaginable, increíble e inconcebible que desconozca completamente que en el interior de uno de los baños existe droga, cuando hay dudas de ello, resulta atentatorio contra el principio 'in dubio pro reo', al utilizar el Tribunal argumentos desfavorables al acusado.'.

III.3El Ministerio Fiscal impugna también este motivo de ambos recursos por entender adecuadamente valorada la prueba y determinados los hechos acaecidos, que acreditan la participación de cada uno en los hechos por los que han sido condenados.

III.4Como paso previo a concluir sobre lo alegado, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

III.4.aAdicionalmente, la declaración policial -agentes que depusieron en el plenario, testigos de los hechos-, es prueba de cargo suficiente para sustentar una condena; esta Sala ha mantenido desde las primeras apelaciones que conoció un criterio uniforme, siendo doctrina reiterada (la más reciente sentencia de 11 de junio de 2021 (RAP 59/2021) confirmada por ATS 504/2022, de 28 de abril que inadmite recurso de casación; otras, sentencias de 26 de octubre de 2017 - ECLI: ES:TSJPV:2017:2800, 2 de marzo de 2018- ECLI: ES:TSJPV:2018:8, o 27 de septiembre de 2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2334), consistente con la del Tribunal Supremo (sentencia de 7 de febrero de 2017 - ECLI: ES:TS:2017:434), que las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, en supuestos como el presente en que no declaran como involucrados en el delito sino en calidad de testigos -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión de un delito-, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto.

Al motivar este testimonio (agentes NUM003 y NUM004) el tribunal expresamente recoge '-testimonios de los que no tenemos motivos para poner en entredicho, cuestionar, o considerar que no responden a la verdad de lo sucedido al no apreciarse ninguna razón para desautorizarlos-'.

III.5En el presente caso la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada, argumentos que por su especial significación recogemos.

La Audiencia, apoyándose en doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( ATS 1680/2022, de 13 de enero) argumenta lo siguiente:

'Partiendo del hecho probado de que en el interior del baño, en concreto en el de señoras, se halló droga

-acreditado por su efectiva existencia en tal dependencia, por el informe de la Dependencia de Sanidad, y por la testifical de los agentes ya mencionados NUM003 y NUM004- que consistía en cocaína y resina de cannabis, además de una balanza de precisión, y anotaciones manuscritas (frecuentes para registrar cantidades y precios), es posible inferir racionalmente no solo que tal droga estaba destinada al tráfico, sino que además pertenecía a los acusados D Aurelio y D. Baldomero.

La primera de las inferencias se obtiene de la realidad de la propia droga incautada, cuya existencia no se explica ni siquiera por la condición de consumidores de los acusados. Es más, tan solo el encausado Sr. Baldomero manifestó ser consumidor de hachís, no de cocaína, mientras que el encausado Sr. Aurelio ni siquiera declaró ser consumidor de droga alguna. Además de ello, la forma en la que se encontraba distribuida la cocaína en envoltorios individuales (hasta un total de 24) revela su preparación específica para ser destinada a la venta en forma de unidades de bolsitas o papelinas en atención a lo que soliciten los diferentes compradores. La propia distribución del hachís en dos bloques o trozos sólidos envueltos en papel transparente indica su conservación útil para la venta sin perder propiedades, al permitir que, en atención a la demanda, se desenrolle del papel transparente, se tome una cantidad, se pese en la balanza de precisión, y se vuelva a envolver en el citado papel.

Por tanto, la distribución de la droga incautada opera como potente indicio apto para inferir su vocación de tráfico, sin olvidar que la tenencia de una balanza de precisión en el lugar en la que está depositada la droga, constituye otro de los inequívocos indicadores del hecho que hemos declarado probado.

El siguiente dato que nos permite obtener la conclusión proviene de la conducta seguida por el encausado Sr. Aurelio tras la entrada de la Policía en el interior del bar. Lejos de lo que afirma la defensa, los testimonios de los agentes NUM003 y NUM004 - testimonios de los que no tenemos motivos para poner en entredicho, cuestionar, o considerar que no responden a la verdad de lo sucedido al no apreciarse ninguna razón para desautorizarlos- acreditan que tras la entrada de ambos agentes este encausado se dirigió corriendo al baño (no es difícil imaginar que con la intención de entrar en él y como mínimo destruir u ocultar la droga) lo que fue impedido por la agente nº NUM003, poniendo el pie en la puerta e imposibilitando con ello que accediera a su interior. Ambos agentes lo refieren con meridiana claridad, sin fisuras y sin contradecirse en ningún extremo o detalle. Esta conducta de intentar acceder a la droga revela que conocía de su existencia, y de su ubicación, siendo razonable inferir que tratara de ocultarla a la Policía; datos éstos que nos confirman con certeza que era de su pertenencia.

A esta batería de datos corroboradores de la inferencia de que la droga incautada en el baño estaba destinada a su venta, hay que añadir que los dos testigos afirman claramente haber abandonado el bar con droga en su poder, droga que, además, les fue incautada por los agentes policiales. Y aunque en el caso del Sr. Celestino no afirme haberla comprado, sino haberla encontrado en el baño -testimonio que no nos ha transmitido credibilidad ante las dudas e imprecisiones en las que incurría en relación con el acta de ocupación, y que lo interpretamos realizado en atención a la conducta propia de un comprador que no desea implicar a las fuentes de su suministro-, sí contamos con el rotundo testimonio del Sr. Casimiro que manifiesta que los 5 huevos de hachís los compró en el bar Donosti; de lo que no podemos sino concluir que se trata de otro potente y rotundo indicio del que es lógico y razonable inferir que la mencionada droga se poseía con la finalidad de su venta a terceras personas.'.

El tribunal en su motivación fáctica, desglosa los datos de los que se infieren la participación de ambos acusados, explicando que buena parte de los razonamientos que realiza para deducir que Aurelio es partícipe en la tenencia y vocación de venta de la droga, es aplicable a Baldomero, que recogemos por su especificidad:

'Buena parte de los razonamientos ya expuestos son aplicables a este concreto encausado. En tal sentido, la droga incautada, su distribución, el utensilio de pesaje, y las manifestaciones del testigo de haber adquirido hachís en el interior del bar, constituyen sólidos indicios de su participación como autor en el mencionado delito.

Pero a ello debemos añadir el hecho acreditado de que era la única persona que trabajaba como camarero al frente del establecimiento. Este dato de hecho es, a nuestro juicio, fundamental para tener por acreditada con suficiencia su participación en el delito como autor, porque resulta inimaginable e increíble que la persona que, aunque no ostente la titularidad del negocio pero que está al frente del mismo, desconozca completamente que en el interior de uno de los baños existe droga. El razonamiento está tan carente de toda lógica y razón que no es asumible, porque resulta inconcebible que la única persona que trabaja en el bar como camarero ignore lo que se contiene en el interior de un baño. Si partimos de que el encausado Sr. Aurelio era un mero cliente, hay que presumir en buena lógica que la persona que revisa los baños, su estado, y también controla las personas que utilizan los baños es el trabajador del bar; tal y como sucede en la totalidad de establecimientos de este tipo, en los que son sus responsables o trabajadores los que controlan y dan instrucciones a los clientes sobre el uso de los baños. E, insistimos, no son los clientes los que se ocupan de los baños con plena dejación de los responsables, sino éstos, quienes, con arreglo a sus funciones, comprueban los baños, su uso, su estado y lo que pueda existir en su interior.

De ello no podemos sino concluir que lógicamente el encausado Sr. Baldomero conocía plenamente de la existencia de la droga en el interior del baño, consentía su depósito, la finalidad de éste, y colaboraba activamente con este consentimiento a la realización de actividades de promoción al tráfico de drogas, lo que colma en derecho las exigencias del tipo penal analizado, y por el que se le condena.'.

III.6A la luz de todo lo expuesto el razonamiento probatorio ejecutado por la Audiencia está suficientemente razonado para alcanzar el convencimiento que le lleva a la condena: no sólo existen agentes policiales que describen de forma contundente y sin fisuras lo recogido en párrafos precedentes en torno a lo incautado y conductas descritas (droga incautada, forma en la que se encontraba distribuida tanto la cocaína como el hachís, balanza de precisión, anotaciones manuscritas, conducta concreta y descrita de Aurelio), sino también el testimonio contundente y rotundo del Sr. Casimiro admitiendo que los 5 huevos de hachís los compró en el bar Donosti; por otra parte, está acreditado que Baldomero es la única persona que trabajaba como camarero en el bar. En base a ello, consideramos como lógica, racional y razonable la inferencia del tribunal de que la droga era de Aurelio y que la poseía con la finalidad de venta a terceras personas, y, también, que es del todo razonable y lógica la inferencia de que Baldomero conocía plenamente la existencia de la droga en el interior del baño, consentía su depósito, la finalidad de este y colaboraba activamente con este consentimiento a la actividad de promoción de tráfico de drogas.

En conclusión, que esta Sala no puede sino confirmar el razonamiento probatorio puesto de manifiesto por la Audiencia Provincial, en tanto que adecuadamente sustentado.

III.7El principio in dubio pro reo, que se invoca por las partes recurrentes requiere un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad.

No cabe acoger lo relativo al principio in dubio pro reo, en tanto no se ofrece de contrario un razonamiento probatorio que dé lugar a una duda objetiva, una duda que surgiría a la mayoría de los observadores imparciales que se enfrentasen al acervo probatorio del asunto, y que llevaría a absolver a la luz del meritado principio.

En definitiva, los argumentos expuestos en esta alzada por las defensas de los acusados, no están apoyados en prueba alguna sino en manifestaciones subjetivas que no tienen sustento alguno, y que por lo mismo no pueden combatir las conclusiones valorativas de la sentencia obviadas en los recursos y plenamente racionales sin atisbo de error o contradicción alguna.

Las alegaciones de los recurrentes han de ser desestimadas.

CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

La defensa de Aurelio tras recoger parcialmente el contenido del art. 368 CP considera que ' la droga ocupada no pertenece a nuestro representado ni puede relacionarse con éste más allá de que fue localizada escondida dentro del baño donde mi mandante intentó refugiarse ante la irrupción de la policía en el local donde se encontraba, realizando identificaciones y detenciones, no debiendo obviar que él se encontraba en una mesa junto al baño.

Entendemos no concurre una posesión para tráfico imputable a nuestro representado como exige el tipo penal imputado previsto en el artículo 368 del C.P .'.

Sabido es que el motivo basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico (art. 790.2 LECrm) exige el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado y que su invocación, partiendo del relato fáctico inamovible, ha de evidenciar la discordancia entre el juicio histórico y la calificación jurídica de los hechos.

Sin embargo, en el desarrollo del motivo el esfuerzo argumental no se orienta a demostrar esta discordancia entre el juicio histórico y la calificación jurídica de los hechos, sino que insiste en la inocencia del acusado considerando que la Audiencia se equivoca al valorar las pruebas.

Esta desviación en su argumentación justifica la desestimación de este motivo ya que hemos rechazado el motivo basado en error en la valoración probatoria.

Ya hemos dejado recogido en precedente fundamento que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quocumple los parámetros de lógica que delimitan nuestro control; la Audiencia Provincial realiza una razonada y razonable valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tratando las objeciones que ahora reitera el recurrente, si bien lo hace para obtener unas conclusiones contrarias a las que se pretendía y se vuelve a pretender por este en esta alzada.

El relato fáctico encaja debidamente en la calificación jurídica aplicada por el tribunal de instancia.

En consecuencia, este motivo, así mismo, ha de ser desestimado

QUINTO.- Costas de la presente alzada

5.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

5.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

5.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio y por la representación procesal de Baldomero contra la sentencia núm. 10/2022, dictada con fecha 10 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera--, que confirmamos en su integridad.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.