Sentencia Penal Nº 490/2005, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4005/2004 de 07 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

Nº Procedimiento: Rollo (Proc. Abreviado) 4005/2004

Asunto:300640/2004

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 6/2003

Juzgado Origen: 1ªInst.e Instr. Morón de La Frontera nº2

Negociado:1A

Contra: Sebastián

Procurador: EDUARDO ESCUDERO MORCILLO

Abogado: VAZQUEZ VICENTE JUAN CARLOS

Ac.Part.: Catalina

Procurador:EDUARDO ORTIZ POOLE

Abogado: JORGE PIÑERO LOPEZ

ILTMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. ELOY MENDEZ MARTINEZ

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

SENTENCIA NUMERO 490/05

En la ciudad de Sevilla a siete de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se han visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 6/03 instruido por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Morón de la Frontera por delito de apropiación indebida en el que viene como acusado Sebastián, con D.N.I. núm. NUM000, mayor de edad, vecino de Morón de la Frontera, abogado, con instrucción, sin antecedentes, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador D. Juan Carlos Vázquez Vicente.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Jorge Piñero López en nombre de Catalina que ha ejercitado la acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO, Presidente de ésta Sección.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 3 de octubre de 2005.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 249 y 250.7 del C. P ., del que considera autor a Sebastián, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del CP , e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que indemnice a Armando en la cantidad de 13.949,59 euros más los intereses legales correspondientes.

Tercero.- La acusación privada, elevó, igualmente, a definitivas sus conclusiones provisionales y apreció en los hechos un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1º y 7º del Código Penal , del que considera autor el mismo acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a los herederos de Armando en 13.949,59 euros más los intereses legales correspondientes.

Cuarto.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Hechos

Catalina y su esposo Armando (fallecido), contrataron con el Abogado Sebastián, mayor de edad, sin antecedentes penales, que, éste, les prestara sus servicios profesionales en la tramitación de los procedimientos que se derivaran del enjuiciamiento del accidente de tráfico sufrido por Armando el 14 de agosto de 1.996.

Como consecuencia de ello, tras la tramitación de un procedimiento penal que concluyó con sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial, de fecha 10 de noviembre de 2008 , por el acusado, se presentó demanda de juicio verbal civil, que se siguió con el nº 113/99 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Morón de la Frontera y finalizó con sentencia del mismo de fecha 22 de diciembre de 1.999 , aclarada en auto de 2 de febrero de 2000 , en la que se concedía al Sr. Armando una indemnización 8.590.823 pesetas más intereses legales que, conforme al fallo de la sentencia de apelación dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el 17 de octubre de 2.000 , se computaban, respecto de la Cía Plus Ultra condenada, desde el día del siniestro. Dicha entidad abonó el importe del principal en la cuenta de consignaciones del Juzgado el día 24 de febrero de 2001, habiéndose entregado mandamiento de devolución por tal suma a la Procuradora del Sr. Armando, Dª Alicia Nuria Espuny Gómez.

Por indicación expresa del acusado, dicha Procuradora ingresó en la cuenta de su cliente 6.000.000 de pesetas y el resto -2.590.823 pesetas- en la de aquel, quien así se lo indicó con ánimo de hacerse pago con ello de unos honorarios superiores a los reclamados y recibidos de la Cía Mapfre, que tenía concertado seguro voluntario con el accidentado y cubría los gastos de asistencia letrada, sin que hubiera presentado previa minuta a sus clientes, ni siquiera les hubiera comunicado la sentencia recaída, ni el importe de la indemnización que se le había concedido.

Mapfre pagó al acusado, con cargo a dicho seguro, las minutas de honorarios que le había girado por los servicios prestados en el procedimiento penal - 1.273.613 pesetas -, y por el civil -5.585.582 pesetas -. De la primera cantidad, Catalina y su esposo se quedaron con 400.000 pesetas, comprometiéndose a reintegrarlas al acusado, una vez recibieran la indemnización que previsiblemente iban a recibir.

Al conocer, casualmente, Catalina el contenido de la sentencia y saber que el acusado se había quedado con parte de la indemnización abonada a su esposo, en nombre de éste, le solicitó que le entregara la suma que se había quedado, sin que éste se la devolviera, indicándole que se la quedaba a cuenta de la liquidación definitiva de sus honorarios, negándose, igualmente, a entregarle minuta de los mismos.

Sebastián el día 29 de julio de 2002, después de haberse iniciado este procedimiento, ingresó en la cuenta del Sr. Armando 6.010.12 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el punto anterior, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de la ejecución de los hechos examinados, que castiga a los que ,en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas (300,506052 euros)".

Como es conocido, el delito de apropiación indebida, se caracteriza, básicamente, por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio del dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio (,animus rem sibi habendi"), dolo subsiguiente que defrauda la confianza sobre la que se generó la relación que determinó la entrega de la posesión al posterior infractor.

Señala de jurisprudencia ( SSTS 27-11-98, 8-3-02 , entre otras) que, en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla o su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver". Circunstancias que se corresponden con los actos imputados al acusado en la presente causa, quien, al disponer de dinero recibido como pago de una indemnización a favor de su cliente, lo hace propio, diciendo que es como anticipo de sus honorarios pues eran a cuenta de una liquidación definitiva.

Lo ejecutado pues, consiste en hacer propio de manera ilegítima y de forma consciente e intencionada lo que se había recibido con la finalidad de ulterior entrega a otro (su cliente), en pago de una indemnización, pues dentro de la actuación profesional que se le había encomendado y desarrollaba el Letrado acusado, estaba la de hacerles llegar la cantidad obtenida en tal concepto.

El acusado no sólo se apropia de parte del dinero obtenido como indemnización por su cliente, sino que oculta la sentencia al mismo para impedir su reclamación, y, posteriormente, invoca una práctica forense inexistente e ilícita, de retención a cuenta de una liquidación definitiva, cuando, en ejecución del contrato de seguro que el perjudicado había concertado, ya se le habían abonado las minutas que había girado por los servicios prestados en el procedimiento penal y civil. Minutas que no se presentaban al cliente, impidiéndole hacer cualquier tipo de reclamación, ya sea frente al Letrado, ya frente a la aseguradora Mapfre, por no haber abonado los honorarios pretendidos por aquel.

El propio acusado, en su declaración ante el Juez Instructor, reconoce haber ocultado a la familia del Sr. Armando, que ,de los ocho millones, dos se los iba a quedar a cuenta de la futura liquidación de honorarios". Recibió, lo retuvo con intención de hacerlo propio y lo ocultó conscientemente, evidenciando el ánimo de lucro que presidía su actuación y, con ello, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto que permite la subsunción de su conducta en el tipo penal antes descrito, pues el acusado dispuso del dinero retenido, en su beneficio, modificando sustancialmente el título en cuya virtud lo recibió y la finalidad o destino del mismo, sin autorización del interesado.

Como señala reiterada jurisprudencia, no existe un derecho que ampare la conducta del acusado, ya que, las cantidades que como letrado percibió en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral a la satisfacción de los honorarios que estimase habrían de serle abonados, sin perjuicio de la reclamación correspondiente para hacer efectivo el pago de sus honorarios como letrado. Así, la sentencia del T.S de 21-10-2002 , señala que , para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare. Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado. Y como se dice en la sentencia, el poder otorgado al acusado, orientado a la recepción de las cantidades que la Administración acordó devolver al denunciante, se explica en el marco de la relación profesional entablada entre ambos, como Letrado y cliente, por lo que no puede ser considerado a estos efectos como una actuación independiente de aquella cualidad profesional, que, como hemos dicho, no concede derecho de retención con relación al cobro de los honorarios".

Del mismo tenor es la doctrina aplicada en la STS de 28-1-1991 , al decir que: "No cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él -S. de 19 de enero de 1981 - que "por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opera la citada compensación" (S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación; y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los letrados o abogados... Improcedencia que remite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios la sentencia de 29-1-1990 , y últimamente, en las antes recogidas.

En definitiva, no existe un derecho de retención a favor del Letrado respecto a las cantidades que recibe o dispone en cumplimiento de la actuación que tenía encomendada y que debían ser entregadas a su legítimo destinatario y no compensarlas unilateralmente con unos pretendidos honorarios que considera pendientes de una liquidación futura, y que, supuestamente, ya había cobrado de la Cía aseguradora de su cliente.

La citada sentencia de 27-12-2002 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia en el delito de apropiación indebida de la liquidación de cuentas entre las partes, afirmando que, su trascendencia debe ser valorada en cada caso particular, y relación con una caso como el enjuiciado señala que: ,Las liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él -S. de 19 de enero de 1981 - que "por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación" (S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente) artículo 8.11 del Código Penal (S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso".

De lo anterior debemos excluir las 400.000 pesetas (2.404,05 €) que la denunciante reconoce haber recibido en concepto de préstamo del Letrado y le había autorizado su compensación con la indemnización, cantidad, respecto de la cual, obviamente, no es aplicable la doctrina anterior.

Tercero.- Del delito de apropiación indebida es responsable en concepto de auto, el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Código Penal .

La contundente declaración de la denunciante, sobre la ocultación de la sentencia e indemnización, la falta de autorización y el contenido de las explicaciones dadas por el acusado a la retención de parte del dinero que había recibido para su entrega al perjudicado en el accidente objeto del pleito en el que el Letrado desarrolló su actividad profesional, se ha visto corroborada por la propia manifestación del acusado confesando, como dijimos antes, haber ocultado la citada retención de dinero y con ello, de la sentencia, lógicamente, para favorecer su ilícito actuar. También, la invocación de liquidación futura de cuentas, así como por la falta de presentación de minuta de sus honorarios y las distintas cuentas aportadas a las actuaciones vienen a apoyar la tesis acusadora, de falta de autorización para retención y apropiación realizada. Actuar ilícito, que el propio acusado viene al reconocer, al devolver 6.010,12 euros a su cliente, tras la presentación de la denuncia más de un año después de haber realizado el apoderamiento, lo que supone un tiempo de retención que permite presumir la voluntad de apropiación del acusado, pues no existía causa justificativa de la demora en la devolución de algo que se le estaba reclamando de forma reiterada por la denunciante, en nombre de su marido que se encontraba impedido.

Cuarto.- No se aprecia el tipo agravado del art. 250.7 del Código Penal , al considerar que en el tipo de la apropiación indebida se incluye ya el elemento de la confianza característico de la previa relación posesoria que se da en dicha figura delictiva, y que el tipo agravado requiere que a esta violación de confianza genérica propia de este delito se añada un plus de antijuricidad, de aprovechamiento de una situación de confianza reforzada por una relación anterior con la víctima. Como señala la STS de 20-06-01 , ,la agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados ,por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito".

La sóla condición de Abogado en el autor no es suficiente para dar lugar a la aplicación del apartado 7º del art. 250 CP (sentencia T.S. de 4 de febrero de 2003 ), debiendo interpretarse el requisito agravatorio con carácter restrictivo (SSTS de 28 de abril de 2000 y de 5 de abril de 2002 ).

Este plus de antijuridicad, no se aprecia en el caso enjuiciado, donde no se atisba una especial relación entre las partes, que hubiera favorecido el aprovechamiento de la situación en la que se produjo el apoderamiento. La vinculación existente es la propia de abogado-cliente que es precisamente la que dio lugar a la recepción del dinero que, después, el acusado decide incorporar a su patrimonio y que, como hemos dicho, no justifica por sí sola la aplicación de la agravante.

Quinto.- En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer, se establece en un año de prisión, que está dentro del límite inferior de la establecida para el delito en el art. 249 del C. Penal , atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre ellas la cuantía de la apropiación y la condición de Letrado en el acusado, que si bien no ha justificado la agravación antes razonada, si le hace merecedor de una mayor repulsa atendidas las condiciones de confianza que suele acompañar la relación con sus clientes. A estos datos que obligan a subir la duración de la pena, unimos la realidad de la devolución de parte de lo apropiado, que justifica que la extensión de la condena sea en los términos indicados.

Quinto.- Conforme a los arts 109 y ss, y 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Cr ., procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación privada.

La responsabilidad civil debe corresponderse con la suma aprehendida y no debida, a la que debe restarse la devuelta por el acusado, esto es: 15.571,16 euros - 6.010,12 euros - 2404,05 euros = 7.156,89 euros.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación privada, así como que indemnice a los herederos de Armando en la cantidad de 7.156,89 euros más los intereses legales del art. 576.1 de la L.E.Cr .

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.