Sentencia Penal Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 69/2010 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2010-0003927

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000069/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000048/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

Acusador particular: ALSANAU PETREL S.L.

Letrado: JUAN ANTONIO SANCHEZ CANTOS

Procurador: PILAR FOLLANA MURCIA

Acusado: Sergio

Letrado: ABELLAN SIRVENT, JAVIER

Procurador: DEL HOYO GOMEZ, BELINDA

SENTENCIA Nº 490/2012

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 16 de Octubre de dos mil doce

VISTAel día 5 de Octubre de 2012, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, seguida por delito de APROPIACION INDEBIDAcontra el acusado: Sergio , con D.N.I nº NUM000 , hijo de Juan y Aurelia. Nacido en Elda (Alicante) el NUM001 de 1952. Con domicilio en dicha ciudad, CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 . En libertad provisional por esta causa. De ignorada solvencia, representada por la procuradora Dña. Belinda del Hoyo Gómez y asistido del letrado D. Javier Abellán Sirvent en cuya causa fue parte acusadorael Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. ANTONIO LÓPEZ NIETO DE CASTRO, y como ACUSACION PARTICULAR: 'ALSANAU PETREL S.L' representado por la procuradora Dña. Pilar Follana Murcia y asistido del letrado D. Juan Antonio Sánchez Cantos actuando como Ponente JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 2286/07, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, instruyó su Procedimiento Abreviado contra Sergio en el que fue acusado de un delito APROPIACION INDEBIDA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 69/2010 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas .

TERCERO.- LA ACUSACION PARTICULARen el mismo trámite eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

CUARTO.-La DEFENSAen el mismo trámite interesó la libre absolución. Alternativamente invocó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

El acusado, Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio, actuando en su condición de administrador única de la mercantil ALSANAU PETREL S.L, en fechas 11 de abril de 2001, en Elda, llevó a cabo sendos contratos de compraventa con la mercantil ANDISART S.L para adquisición de dos parcelas sitas en Petrer, las cuales se inscribieron como una sola en el Registro de la Propiedad de Elda, F.R 27.974, siendo el precio pactado para la adquisición de dichas parcelas el de 12.500 pts (75,13€) el metro cuadrado, que era el que iba a constar en escritura, y otorgada en fecha 22 de marzo de 2005, y siendo el precio de la venta en escritura, de 172.140,86 euros. No obstante se convino entre las partes que las parcelas se abonarían a 4.500 pts (27,00€) más el metro cuadrado, cantidad ésta que no figuraría en escritura. Pues bien, siendo esto lo pactado, la mercantil compradora ANDISART S.L entregó al acusado en concepto de suma 'no oficial' la cantidad de 10.064.565 pts ( 60.489,25€) no habiendo el acusado ingresado en la caja de Alsanau PETREL S.L dicha cantidad de la que dispuso en su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en la forma que seguidamente vamos a desarrollar:

1.- No resulta controvertido que el acusado Sergio era en el año 2001 administrador único de la mercantil ALSANAU PETREL S.L., cuyo objeto social lo constituía básicamente la compraventa y administración de inmuebles, la promoción de suelo industrial, así como la construcción de naves.

2.- Con fecha 11 de abril de 2001 el acusado, como representante legal de la mercantil antes citada, suscribió dos contratos de compraventa con ANDISART S.L. como compradora, de dos parcelas sitas en un polígono industrial en la localidad de Petrel. Como precio se consignó en ambos documentos el de 12.500 pesetas el metro cuadrado.

3.- Existiendo una controversia entre las partes, la compradora acudió a la jurisdicción civil para el otorgamiento de escritura pública de compraventa. Dicha pretensión fue estimada por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elda de 27 de octubre de 2004 . La elevación a públicos de los contratos tiene por fecha el 22 de marzo de 2005.

Partiendo de estos hechos, que no resultan controvertidos, vamos a analizar la prueba practicada, cuyo resultado será entender acreditada la conducta que fundamenta la acusación contra Sergio :

1.- Consideramos muy relevante la declaración de Juliana que actuó en las compraventas antes referidas como representante de ANDISART S.L., de la que era administradora.

Afirmó en el plenario que trató la operación siempre con el acusado, con el que no había tenido anteriormente relación comercial alguna. Que compró las dos parcelas por 17.500 pesetas el metro cuadrado. Que sólo se documentaron 12.500 por metro, debiendo abonar el resto en 'dinero negro'.

La declaración nos pareció sincera dada la forma de prestarse en el plenario, contestando de una forma terminante y coherente a todas las preguntas que se le formularon. No nos consta dato alguno que permita aventurar una motivación de la testigo para faltar a la verdad, con relación a una persona con la que mantiene no ha tenido otra relación que la derivada de los contratos que fundamentan el inicio de las presentes actuaciones.

2.- La declaración resulta corroborada por la documental practicada.

Como hemos argumentado en el apartado anterior la declaración parece sincera dada la forma de desarrollarse pero, además, concuerda con los documentos obrantes en las actuaciones.

En primer lugar son relevantes los documentos incorporados como folios 2 a 9 del testimonio del procedimiento civil al que anteriormente hemos hecho referencia, que no son controvertidos. Recogen, todos ellos, reconocimientos de deuda por el acusado con la testigo por diversas cantidades fechados entre diciembre de 2000 y marco de 2001. Como causa de las entregas se recoge, en todos ellos, 'préstamo dinerario sin intereses'. Si se suman todos los importes da un total 10.064.565 pesetas. Hay un dato que consideramos llamativo. Sí sumamos la superficie de las dos parcelas recogida en los contratos privados (1.120,88+1.115,69) da 2.236,57, que multiplicado por 4.500 (pesetas metro) resultan 10.064.565, exactamente el importe de los 'préstamos dinerarios sin intereses' recibidos por el acusado.

Para el abono de las cantidades percibidas por el acusado se extendieron diversos pagarés que, como documentos 11 a 18 del procedimiento civil figuran, por fotocopia, unidos a las actuaciones. La defensa no niega este hecho.

Como final de la operación se extendió un documento en el que la testigo Juliana reconocía la devolución por el acusado de las 10.064.565 pesetas del 'préstamo dinerario sin intereses'.

La testigo mantuvo en el plenario que suscribió dicho escrito para que el acusado formalizara los documentos privados de compraventa y así, no dejar huella alguna del 'dinero negro' que conformaba una parte del precio.

Consideramos, como ya anticipamos anteriormente, que la documental reseñada se adecua estrictamente a la versión de hechos de la testigo, corroborando su declaración.

3.- El acusado aporta una versión distinta sobre la operación que motivó que se extendieran los documentos a los que hemos hecho referencia.

Mantiene que Juliana le encargó la construcción de una nave industrial en las parcelas. Como provisión de fondos (arquitecto, proyecto, construcción...) le entregó la citada cantidad. Al no concluirse finalmente la operación se la devolvió

Nos resulta llamativa una provisión de fondos por importe de 10.064.565 pesetas, cantidad tan precisa que lo lógico sería respondiera a algún cálculo atendiendo a variables determinadas. Sin embargo, el acusado no da razón que justifique la exigencia de dicho importe y no otro. No consta que el acusado se dedicara a dicho tipo de operaciones. No aporta prueba alguna de las gestiones que supuestamente desarrolló. No se entiende la razón de no consignar en los documentos que justificaban el dinero recibido su finalidad.

No apreciamos la relevancia que pretende dar la defensa al hecho de que en alguno de los pagarés anteriormente referidos se consignara la expresión 'juanjo nave', cuando precisamente las parcelas estaban destinadas a levantar dicha construcción.

Por tanto, entendemos se trata de una versión meramente exculpatoria y carente de credibilidad.

4.- Como testigos comparecieron en el plenario dos socios en esas fechas de ALSANAU PETRER S.L., con los que el acusado mantiene malas relaciones como consecuencia de estos hechos y otros que han motivado distintos procedimientos judiciales.

En su declaración fueron terminantes, al manifestar que en la venta de parcelas a terceros se cobraba un precio suplementario que no se reflejaba en los contratos, de 4.500 pesetas por metro cuadrado.

Con estos antecedentes, consideramos acreditado que el acusado percibió un exceso sobre el precio declarado por las parcelas de 10.064.565 pesetas, cantidad que tenía que haber entregado a ALSANAU PETRER S.L. y que, sin embargo, hizo suya.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado.

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SSTS de 15 de enero , 10 de febrero de 2005 , 5 de octubre de 2006 , 29 de enero de 2007 , 8 de febrero de 2008 o 6 de marzo de 2012 , entre otras.

El acusado, fruto de un contrato de compraventa, percibió una cantidad en su condición de administrador de ALSANAU PETRER S.L., que hizo suya, conducta que responde a los presupuestos del delito de apropiación indebida. Al superar el importe de lo apropiado los 50.000 euros, es de aplicación el artículo 250.1.6º CP , como circunstancia específica que agrava su responsabilidad.

TERCERO.- Se solicita por la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

La Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 22 de julio de 2003 , 22 de enero de 2004 , 11 de octubre de 2005 , 20 de febrero de 2006 , 28 noviembre de 2007 , 20 de febrero de 2008 ó 25 de mayo de 2010, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha admitido las dilaciones indebidas como atenuante analógica.

El concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho. Así se pronuncia la STS de 24 de julio de 2012 :

' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional- traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'.

Tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/10 dicha atenuante aparece expresamente recogida en el artículo 21.6 ª con el siguiente texto, tributario de la Jurisprudencia citada:

'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En este caso se trata de un procedimiento sin una especial complejidad, limitándose la prueba a documental, sin grandes dificultades para su obtención, y testifical de personas localizables. Especialmente se aprecia una paralización desde el inicio de la fase intermedia hasta la celebración del plenario de más de tres años y medio, que no obedece a maniobras dilatorias de la defensa. Por todo ello, procede la aplicación de la atenuante.

CUARTO.- Procede la imposición de la pena de un año de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Asimismo indemnizará a ALSANAU PETRES S.L. en 60.489,25 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo pago.

QUINTO.- El acusado abonará las costas del procedimiento, incluyendo las generadas por la participación de la acusación particular ( artículos 123 y 124 CP )

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor responsable de un delito de apropiación indebidaa la pena de un año de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El acusado abonará las costas causadas incluyendo las generadas por la participación de la acusación particular.

Asimismo indemnizará a ALSANAU PETRES S.L. en 60.489,25 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo pago

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónante el Tribunal Supremoen el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.