Sentencia Penal Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7043/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA.

Recurso núm. 7.043/2012

Juzgado de lo Penal núm. 7

(Procedimiento Abreviado núm. 446/2011)

SENTENCIA Nº 490/ 2012

Iltmos. Sres:

Don Joaquín Sánchez Ugena

D. Juan Antonio Calle Peña

Dª. María Auxiliadora Echávarri García

En la Ciudad de Sevilla, a 19 de septiembre de 2012.

Este Tribunal ha visto en segunda instancia el presente recurso de apelación, de la causa criminal seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada. Han sido partes, como apelante, Lucio ; y como apelada, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de lo Penal arriba identificado dictó sentencia el pasado día 30 de marzo, por la que condenaba al acusado, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada.

SEGUNDO.-

Contra aquella sentencia, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el condenado arriba identificado. Y tras los trámites pertinentes, la causa fue elevada a este Tribunal, se designó Magistrado ponente por el turno correspondiente, y se señaló para su deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que han tenido lugar, con el resultado que seguidamente exponemos.

TERCERO.-

En la tramitación de esta segunda instancia se han cumplido las formalidades y plazos legales.

Aceptamos y damos por reproducidos los que como tales declara la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hacemos nuestros los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-

Frente a la sentencia que condena al apelante como autor de un delito de robo en casa habitada, se desarrollan los siguientes motivos de oposición:

1º.- No se acredita la preexistencia de lo sustraído, en concreto, 21 gallos de pelea.

2º.- Indebida aplicación de la agravante de casa habitada. El delito se habría cometido en un corral o gallinero.

3º.- El condenado no sería autor del delito, sino mero cómplice.

4º.- Vulneración del Art. 62 del Código, puesto que el delito no sería consumado, sino que estaríamos ante una tentativa.

5º.- Violación del principio de proporcionalidad a la hora de determinar la extensión de la pena con que se castiga el delito.

Ninguno de estos motivos puede ser estimado, según pasamos a razonar.

TERCERO.-

Por lo que al primero de ellos respecta, como ha quedado probado, el hoy condenado, en unión y concierto con otros dos individuos que no pudieron ser identificados - aunque fueron sorprendidos en flagrante delito, consiguieron huir de la policía-, en la madrugada del día de autos entró en el recinto de una vivienda habitada en las afueras del pueblo de Camas, tras saltar una valla de tres metros de altura que la cierra y protege.

Penetró en el gallinero, y fue sacando hasta un total de 21 gallos de pelea que el propietario cría por afición a este tipo de animales. Los va pasando de uno en uno al individuo que está fuera del gallinero, quien a su vez, los entrega al tercero, que está fuera del recinto.

El recurrente entiende que no se ha probado que el dueño de la casa tuviera los gallos que se dicen robados. Y a tal efecto, nos ofrece una erudita exposición en orden al control intenso, por parte de las autoridades administrativas competentes en la materia, sobre la tenencia y cría de los gallos de pelea.

En concreto, nos ilustra sobre la existencia de un Catálogo Oficial de Razas de Ganado en España, Orden APA 53/2007, de 17 de enero.

Esta norma recoge la figura del Gallo Combatiente Español, como ave incluida en aquel Catálogo.

Dejando aparte la cuestión puramente semántica de que un animal tan proverbialmente bravo como el Gallo Combatiente Español quepa bajo la mansedumbre propia de los animales que conocemos como ganado, ninguna razón hay para dudar de la preexistencia, en el gallinero del denunciante, de unas aves cuya denominación administrativa se prestaría a una rica colección de metáforas.

El dueño nos dice que es aficionado a este tipo de cría -mucho más extendida y frecuente de lo que parece, en determinados ambientes- que tiene licencia Federativa Andaluza de Defensores del Gallo Combatiente Español, con número de criador L290.

Y también nos explicará que con anterioridad ha sufrido más de 24 robos, lo que a la postre lo ha obligado a dejar esta afición.

Ninguna razón hay para dudar de la existencia de las aves. La preexistencia es una diligencia sumarial residual, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal mantiene por inercia, ya que carece de interés práctico y está en desuso. Sólo sería pertinente en caso de serias dudas acerca de la tenencia que se dicen sustraídas en las infracciones contra el patrimonio.

Y no es el caso.

CUARTO.-

Pasando al segundo de los motivos del recurso, la sentencia apelada explica con absoluta precisión y acierto que el delito se ha cometido en casa habitada, con documentado soporte jurisprudencial. Cierto es que los autores del robo no entran en la morada propiamente dicha, sino en el gallinero anexo.

Pero no podemos olvidar el tenor literal del Art. 241 del Código, que agrava el robo cuando se comete en casa habitada, o en sus dependencias. Y el mismo precepto nos indica que se consideran dependencias de casa habitada sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual forman una unidad física.

En este caso, la unidad física de la casa habitada y sus dependencias está constituida por todo lo que hay dentro del recinto cercado y vallado. La razón de que exista este tipo agravado del delito es clara y sobradamente conocida, tanto si el ataque al patrimonio ajeno se produce en el propio dormitorio donde descansa el morador, como en el patio, en el garaje, o -como es el caso- en el gallinero. El innegable riesgo de que el delito derive en una situación violenta es el mismo en cualquiera de estos lugares.

La sugerencia que se hace en relación a la tesis de que la puerta de acceso estaba abierta es de todo punto incompatible con el hecho de escalar la valla, y con la necesidad de pasar los gallos, uno a uno, sobre la cerca. Y también es incompatible con la propia declaración del condenado, a la que seguidamente hemos de aludir.

QUINTO.-

La pretensión de que el apelante sea condenado como cómplice, y no como autor del delito carece del menor sostén.

El propio interesado declarará que cuando en horas de la madrugada estaba en un determinado establecimiento público, entabló conversación con un individuo, que le propuso entrar en un corral de gallinas. Y explica que aceptó la propuesta, y que llegaron los dos al sitio en cuestión, un lugar rodeado por una valla metálica que saltaron los dos con la intención de sustraer algunos pollos (obvio es pues que, en contra de lo que se apunta, la cancela no estaba abierta).

Conforme a su propia explicación, el proceder del condenado encaja con absoluta precisión en el concepto de autoría material y directa recogido en el Art. 28 del Código. No se trata de una mera cooperación accesoria, distinta a la autoría, con hechos anteriores o simultáneos, que es la complicidad tal como la introduce el Art. 29.

El delito ha sido cometido de consuno, como autores materiales, por el acusado y por los dos individuos que consiguieron darse a la fuga ante la presencia de la policía. Los tres están concertados, y cada uno de ellos representa su papel conforme al concierto de voluntades previo al delito.

SEXTO.-

Idéntica falta de consistencia tiene la pretensión de que se castigue por delito intentado, y no consumado. No es atendible esta pretensión, porque el atentado ilícito contra el patrimonio ajeno, perpetrado con fuerza en las cosas -escalamiento- ha logrado el propósito criminal de modo pleno. La sustracción se ha consumado, puesto que dos de sus autores lograron huir con su pingüe botín, aunque el condenado corriera peor suerte desde el momento en que, ante la irrupción de la policía no pudo saltar la valla, por lo que se escondió en el gallinero, donde lo enfocó la policía con una linterna, y allí lo sorprendió, agazapado y cubierto de plumas.

SÉPTIMO.-

En cuanto al último de los motivos del recurso, lo cierto es que no alcanzamos a entender su planteamiento. Se dice que la pena impuesta no guarda proporción con la entidad del delito.

La proporcionalidad es uno de los requisitos propios de la pena: no puede ésta ser severa cuando la infracción es venial, ni escasa en supuestos de infracciones graves. Y precisamente para cumplir el principio de proporcionalidad, el Código establece una serie de reglas dosimétricas, tanto con carácter general, como en supuestos concretos.

En el caso que estudiamos, el Ministerio Fiscal solicitó que el acusado fuera condenado con tres años de prisión. El robo en casa habitada se castiga con un mínimo de dos y un máximo de cinco años de prisión. La sentencia apelada condena al acusado a dos años, esto es, al mínimo legal posible, que justifica la sentencia en su fundamento jurídico tercero. Una pena inferior no sería legal.

Cuestión distinta es la posibilidad de aplicar una circunstancia atenuante, que se invoca sobre la afirmación de que cuando comete el delito, su autor está muy embriagado. Sería este problema ajeno al de la proporcionalidad, y en cualquier caso, también estaría destinado a la desestimación, puesto que de ninguna manera se ha probado este supuesto estado de ebriedad, que nunca hubiera pasado desapercibido a los funcionarios de policía que sorprenden y detienen al sujeto en flagrante delito.

OCTAVO.-

De conformidad con lo que disponen los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, pertinente, y obligada aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, confirmamos la sentencia apelada, que es conforme a derecho.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.Notifíquese a las partes, con indicación de que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta resolución, para su debido cumplimiento, con el ruego de que acuse recibo para constancia. Y una vez hecho, archívese el rollo de la Sala, previa anotación en el libro registro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia fue publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Doy fe.