Sentencia Penal Nº 490/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1263/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 26

Rollo nº 1263/2012 RP

Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 446/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

SENTENCIA NUM.490/13

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidenta:

Dª. Susana Polo García

Magistrados/as:

D. Teresa Arconada Viguera

D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la ciudad de Madrid, a treinta de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 446/2009 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares por un Delito de Malos Tratos constitutivo de Violencia de Género contra D. Felicisimo , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Muñoz y asistido por la Letrada Sra. Serrano Díaz; con intervención del MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscal contra las sentencia dictada en la instancia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil doce en la que, como Hechos Probados, se declara: 'El 24 de abril de 2008 el Fiscal fechó escrito de conclusiones provisionales, que ha elevado a definitivas, en el que acusaba a Don Felicisimo de que, conocedor de la existencia de una orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcalá de Henares, en la mañana del 19 de junio de 2006 en las Diligencias Previas nº 1099/2006, con vigencia en el momento de los hechos, debidamente notificada, que le impedía cualquier tipo de aproximación a Custodia a una distancia inferior a 300 metros y comunicar con ella por cualquier medio, en la tarde del mismo día 19 de junio de 2008, el Sr. Felicisimo acudió al domicilio de su ex pareja Doña Custodia , sito en la PLAZA000 nº NUM001 de Alcalá de Henares, y, con intención de menoscabar su integridad física, le propinó un puñetazo en el cuello y brazos y le mordió en el brazo izquierdo causándole erosiones-excoriaciones y marcas de dientes en brazo izquierdo que precisaron para su curación de una asistencia facultativa, tardando en curar diez días sin incapacidad y siendo previsible sufriera alguna secuela, hechos de los que únicamente ha resultado acreditado se acordó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Alcalá de Henares el 19 de junio de 2006 la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación a favor de Doña Custodia frente a Don Felicisimo y le fue notificada a éste el mismo día'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor: 'Absuelvo a Don Felicisimo , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 , nacido en Benin City (Nigeria) el NUM002 de 1973, hijo de Christopher y de Rosilene, sin antecedentes penales, del Delito de Malos Tratos sobre la Mujer en el Ámbito Familiar, previsto en el aer. 153.1 y 3 del CP, por el que venía acusado. No procede mantener las medidas cautelares de aproximación y comunicación adoptadas en esta causa -sin perjuicio de otras que pidieran haberse adoptado en otras causas- a favor de Dª. Custodia frente a Felicisimo , por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcalá de Henares en fecha 12 de julio de 2006 '.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación en el que interesó se revoque la sentencia dictada y se dicte otra en su lugar por la cual se condene al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal del acusado se interesó su desestimación, habiéndose presentado escrito por Dª. Custodia en el que solicitó se tengan por interpuestas alegaciones para que se unan al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal interesando '... se revoque la sentencia del órgano de instancia y se condene al acusado del delito de lesiones del que ha sido absuelto por el Juzgado de lo Penal'.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el nº 1263/2012, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y no considerándose necesaria la celebración de Vista se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el siguiente día 30 de abril de 2013.

Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la instancia invocando, en esencia, la indebida inaplicación del art. 468.2 del CP e incongruencia entre los hechos declarados probados y el fundamento de derecho primero.

Así, se sostiene que acreditado que el acusado era perfecto conocedor de la vigencia de la orden de protección y de haberla quebrantado al acudir por la tarde al domicilio de su ex-pareja, lo cierto es que en los hechos declarados probados se considera acreditado, únicamente, que al acusado le fue notificada la orden de protección ese mismo día, mientras que en el fundamento de derecho primero se dice '.... Lo cierto es que al no haber quedado acreditado la comisión por Don Felicisimo de agresión a la Sra. Custodia , no puede imputarse el delito previsto en el art. 153 CP sino, en su caso, el previsto en el art. 468.2 CP , lo que no es posible al impedirlo el principio acusatorio, por cuánto no se ha formulado acusación alternativa o subsidiaria, no siendo homogéneo con el delito básico de maltrato.

Pues bien, sostiene el Ministerio Fiscal que siendo criterio de jurisprudencial la compatibilidad de los delitos de maltrato y amenazas de los arts. 153 y 171 del CP con el delito de quebrantamiento de condena del art. 468, que no pueden ser contemplados con independencia cuando concurren la comisión de los hechos, porque este último ha sido calificado como agravante específica de cada uno de aquéllos, al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al principio de especialidad, absuelto el acusado del delito de maltrato que engloba el quebrantamiento de condena como agravación especial, éste último recupera su autonomía propia y puede ser objeto de condena independiente.

SEGUNDO.- La denunciante, Dª. Custodia , sin constituirse como Acusación Particular presenta ante el Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares escrito, sin firma de Letrado ni de Procurador, interesando se revoque la sentencia dictada en la instancia alegando un pretendido error en la valoración de la prueba e interesando la condena del acusado como autor del delito de lesiones del que ha sido absuelto por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO.- Hemos de manifestar, en primer lugar, que la denunciante, Custodia , no se ha constituido en la causa como Acusación Particular, esto es, no ha adquirido en ningún momento la condición de parte procesal lo que impide que puede sostener pretensiones propias de las partes procesales, como ha acontecido en el presente caso en el que, en un escrito mezcla adhesión al interpuesto por el Ministerio Fiscal y mezcla recurso propio de apelación, interesa la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia y el dictado de sentencia condenatoria para con el acusado por el delito de lesiones. Y ello, sin perjuicio de que por parte del Sr/a Secretario/a Judicial deba notificarse la sentencia de primera y segunda instancia al perjudicado u ofendido por el delito, como acontece en el presente caso, al habérsele notificado la misma a Doña. Custodia como preceptúan los arts. 798.4 y 792.4 de la LECRIM .

CUARTO.- Resulta aquí obligado traer a colación, la consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 108/2009, de 11 de mayo ; 118/2009, de 18 de mayo ; 30 de noviembre de 2009 y 2/2010, de 11 de enero ), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respecto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , 'lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido'. Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, STC de fecha 30 de noviembre de 2009 ). Cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem contemple el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale, a los efectos que aquí importan, al principio de inmediación, ha sido despejada en sentido claramente negativo por el propio Tribunal Constitucional ( SSTC 16/2009, de 26 de enero y 2/2010 ).

En el mismo sentido, el TEDH ha resuelto también que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible de modo que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas (así, SSTEDH de 26/05/1988, caso Ekbatani contra Suecia ; 27/06/200, caso Constantinescu contra Rumania ; 16/12/2008, caso Bazo González contra España ; o 10/03/2009, caso Coll contra España ), reiterándose en esta última que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio).

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26/10/2012 (Recurso nº 2143/2011 ) señala: 'Hay que recordar que la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tienen declarado que el hipotético fallo condenatorio que pudiera dictarse en apelación o casación exige indiscutiblemente que haya tenido la persona absuelta la posibilidad de declarar ante el órgano judicial que conoce del recurso por ser este el que le va a condenar por primera vez, por lo que no sería posible una mera re-valoración de las pruebas practicadas en la instancia para arribar a otra conclusión condenatoria, obligación que sería exigible siempre que se pretendiera una nueva re-valoración de las pruebas, incluso aunque estas no sean personales, pues el trámite de audiencia sería indispensable para decidir sobre los elementos subjetivos del injusto. En tal sentido, SSTS 325/2012 ; 719/2012 ; 716/2012 ; 1215/2011 ; 1240/2011 ; 998/2011 ó 1106/2011 , entre otras.

QUINTO.-Expuesto lo anterior y en el supuesto sometido a revisión en la presente alzada, el recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal no merece acogimiento y ello por cuanto alegándose por el Ministerio Fiscal la incongruencia entre los hechos declarados probados y el fundamento de derecho primero, es evidente que no habiéndose interesado por el recurrente la nulidad de la sentencia, por incongruencia interna, no le es dable a este Tribunal más que aplicar la doctrina, antes reseñada, que impide la revocación de la sentencia absolutoria de la instancia por otra condenatoria cuando se trata de valoración de pruebas personales. En efecto, en el apartado de hechos declarados probados se expresa que solo ha resultado acreditado que el acusado fue notificado de la orden de protección, más no que quebrantase la misma acudiendo al domicilio de su ex-pareja y dicha conclusión la obtiene el Juzgador valorando las declaraciones de denunciante y acusado, y además que se vulneraría el principio acusatorio si se condenase al acusado por un delito por el que no se ha formulado acusación. En conclusión, dado que únicamente será posible el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia cuando se hubiere celebrado una vista pública en la alzada, al efecto de que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas personales, sin que en esta segunda instancia se haya interesado la práctica de dichas pruebas personales, posibilidad vedada por la actual redacción del artículo 790.3 de la LECIM, razones todas ellas por todas ellas por las que, en aplicación de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no pueden sustituirse, en contra del reo, las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia por otras de eventual signo condenatorio.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTSERIO FISCALcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el seno del Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 446/2009; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA;todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.