Sentencia Penal Nº 490/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 656/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

8

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0012192

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 656/2014

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 01 DE GETAFE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/2011

SENTENCIA Nº490/2014

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 21 de mayo de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 70/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguido por un delito de atentado, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Roman y Jose Manuel , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 5 de noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'sobre las 18:40 horas del día 29 de septiembre de 2010, el acusado Roman , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1983, con antecedentes penales no computables y cancelables, cuando los Policías Nacionales Nº NUM001 y NUM002 acudieron a la zona conocida como parque de las nieves de la localidad de Aranjuez, previo aviso que facilitaban información sobre posible venta de estupefacientes, salió de entre los arbustos portando un palo, que al serle requerida la documentación por los agentes, el acusado empujó al agente de la Policía Nacional nº NUM002 , dándose a la fuga, que iniciada su persecución , y al ir a cogerle, el acusado Jose Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1987, sin antecedentes penales, le dio una patada en la rodilla derecha, huyendo los dos acusados.

Como consecuencia de estos hechos el Policía Nacional nº NUM002 sufrió artritis de rodilla derecha, estas lesiones precisaron de una sola asistencia facultativa, tardando 3 días en curar, sin impedimento para su ocupación habitual, habiendo renunciado a ser indemnizado.'

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de atentado previsto y penado en el articulo 550 y 551.1 del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una falta de lesiones del articulo 617-1 del Código Penal , a la pena de multa de 30 días a razón de 3 euros día, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de conformidad con el artículo 53 del Código Penal , y costas. Que debo condenar y condeno a Roman como autor criminalmente responsable de un delito de atentado previsto y penado en el articulo 550 y 551.1 del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del C. Penal a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 20 de mayo de 2014..

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las respectivas defensas de los acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en las que se le condena como autores responsables de un delito de atentado a los Agentes de la autoridad, y además a Jose Manuel por una falta de lesiones, debiendo analizar tales recursos de forma separada por fundamentarse en motivos distintos.

Comenzando por el recurso de apelación formulado por la defensa de Jose Manuel , se alegan esencialmente dos motivos, uno primero, el que no se haya aplicado por la Juzgadora de instancia la atenuante de toxicomanía cuando realmente está acreditado que el acusado lo es, señalando que en el plenario se aportó documentación al respecto. Y en segundo lugar, respecto a la falta de lesiones, se manifiesta que dicha infracción penal estaría prescrita dado el tiempo transcurrido desde su comisión hasta la instrucción o incoación del procedimiento.

Respecto al primero de los motivos, ciertamente en el apartado de Antecedentes de Hecho de la sentencia se recoge que la defensa del acusado pidió la aplicación de la eximente completa del artículo 21.2 del Código Penal , petición que, por cierto no tiene ninguna respuesta en la sentencia ya que la misma no contiene pronunciamiento alguno sobre dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. No obstante, se dice por el recurrente que se aporta en el plenario una documentación acreditativa de dicha condición de toxicómano y sin embargo esta Sala no ha podido constatar dicha documentación en las actuaciones. Llama la atención de este Tribunal el que la defensa en su escrito de calificación provisional no haga tampoco mención alguna a la solicitud o a la existencia de esta circunstancia en la persona del acusado, y la primera vez que lo haga sea en el plenario. Desde el punto de vista de la prueba pericial o documental, solamente existe un atención médica al acusado en los folios 270 y siguientes de las actuaciones, pero es por un golpe que él mismo se propinó en uno de los dedos de la mano derecha causándose una fractura, pero no se hace mención alguna a que esté en tratamiento por toxicomanía o en su día lo haya estado por este motivo. Solamente en su declaración en el Juzgado de Instrucción, folio 107 de las actuaciones, se refiere a que está en tratamiento de desintoxicación en un Centro de Aranjuez y en el Centro de Salud Mental donde le tratan por su adicción y sus problemas de salud mental, pero estas manifestaciones en modo alguno han sido corroboradas por algún informe o documentación médica al respecto. En consecuencia, y ante esta falta de prueba, es por lo que procede desestimar el motivo alegado.

Por lo que respecta a la prescripción de la falta, tampoco podemos estimar ni acoger el motivo alegado por cuanto que los hechos ocurren, según el atestado el día 28 de septiembre del año 2010, mientras que la detención e incoación del procedimiento contra el acusado es de fecha 13 de octubre del mismo año, por lo que no han transcurrido más de seis meses, que es el plazo previsto para la prescripción de la falta, amén de que se considera que dicha infracción penal es una falta incidental respecto al delito de atentado por el que se incoaron previamente las actuaciones contra el otro acusado, y dicho delito en modo alguno ha prescrito en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Roman , se fundamenta en varios motivos, el primero de ellos, consistente en un error en la valoración de la prueba por parte del la Juzgadora de instancia por cuanto que el acusado desde el primer momento ha negado su participación en los hechos objeto del procedimiento y que le propinase un empujón al Policía añadiendo que aquél fue atendido el día 21 de septiembre en un centro sanitario por 'fractura desplazada de la segunda falange del primer dedo del pié derecho, y se le pauta una férula por dos semanas', siendo imposible, se dice, que tras siete días el acusado pueda salir corriendo y huyendo de la Policía siendo perseguido durante 200 o 300 metros, concluyendo que existió un error en el reconocimiento del acusado por parte de la Policía, pudiendo ser otra persona de rasgos semejantes o incluso un familiar del propio acusado que guarde parecido físico. Añade el recurso, y se refiere a la declaración testifical de Amanda que manifestó en el plenario que el acusado el día de los hechos estaba en su casa por lo que es imposible que esté en dos sitios a la vez.

Respecto a este motivo, las alegaciones efectuadas en el mismo no son capaces de desvirtuar los fundamentos de la sentencia recurrida. Y así, en primer lugar, el atestado, de fecha 28 de septiembre de 2010 dan cuenta de unos hechos ocurridos ese mismo día en la Avenida Plaza de Toros de Aranjuez por donde patrullaban los Agentes de la Policía con el fin de preservar que no se cometiera tráfico de sustancia estupefaciente por individuos de etnia gitana. En un determinado momento sale un individuo ( entre 25 y 30 años de edad) de entre unos arbustos con un palo y tras solicitarle que se identifique, golpea con el palo en el pecho de uno de los Agentes de Policía dándose a la fuga, siendo perseguido hasta que se intenta ocultar en una vivienda, momento en el que otro individuo (de unos 20 años de edad) se ha abalanzado sobre uno de los Agentes y le ha golpeado la rodilla dándole una patada. Dada la multitud de gente de etnia gitana que había, no se pudo detener a este segundo individuo. Consta en el atestado policial el reconocimiento fotográfico por parte de los dos Agentes de la Policía de los acusados Roman y Jose Manuel como los autores del hecho. La prueba de cargo se ciñe y se concreta en el reconocimiento fotográfico efectuado por los Policías, al que anteriormente hemos hechos mención, así como su ratificación en el plenario y del que no tienen ninguna duda acerca de fueron los acusados los autores del delito de atentado y de la falta de lesiones, uno de ellos. Estima esta Sala que esta prueba es suficiente como para enervar el principio de presunción de inocencia, pues el reconocimiento fotográfico es efectuado inmediatamente después de ocurrir los hechos, y el acusado Roman es detenido el día 1 de octubre de 2010 leyéndosele sus derechos a las 19,20 horas, reconocimiento fotográfico que es ratificado plenamente en el plenario sin lugar a dudas por los dos Agentes de la Policía que identifican a los acusados como los autores de los hechos, por lo que estimamos que el principio de presunción de inocencia ha quedado válidamente desvirtuado, no siendo óbice a ello ni el hecho de que el acusado manifieste que siete días antes había sido atendido por haberse roto un dedo del pie, puesto que uno de los Agentes de la Policía que le iba en su persecución manifiesta, no que corría, sino que iba despacio, y que cuando le iba a detener se abalanzó el otro acusado quien le golpeó en la rodilla, no pudiéndolo hacer después por la multitud de gente que había en el lugar de los hechos, por lo que es plenamente compatible el que el acusado hubiera sufrido el percance una semana antes y el día de los hechos estuviera en el lugar donde el Agente de Policía fue agredido; así como tampoco es obstáculo la declaración de la testigo ya que no tiene plena credibilidad por cuanto que no aparece en las actuaciones hasta que es propuesta como testigo en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado.

El segundo de los motivos que se alegan en el recurso es el referido a la calificación jurídica de los hechos, solicitando el acusado que, en todo caso, los hechos sean considerados como de una falta contra el orden público del artículo 634 del Código Penal citando al respecto numerosa jurisprudencia. Tampoco este motivo debe ser estimado. Y así, la jurisprudencia define y caracteriza el delito de atentado en los siguientes términos, citando al respecto la STS de 8-10-2004 que establece que '... El delito de atentado, conforme aparece definido en el art. 550 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), requiere los elementos siguientes:

1º. Que el sujeto pasivo sea un funcionario público o autoridad, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

2º. Que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña, o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

3º. La acción ha de consistir en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o resistir grave y activamente.

4º. Como ocurre con todos los delitos dolosos a esos elementos objetivos del tipo hay que añadir otro de carácter subjetivo, el dolo, que consiste en actuar en la forma descrita en el tipo con el conocimiento de que concurren esos elementos objetivos, o dicho más brevemente, aunque quizá con menos precisión, conocimiento y voluntad de tal concurrencia (quien actúa con ese conocimiento es que tiene voluntad).

Pues bien, en este delito, la doctrina de esta Sala habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo (elemento subjetivo genérico para todos los delitos dolosos), como lo son por ejemplo, el conocimiento del hecho delictivo anterior en la receptación o la intención de traficar cuando se trata de posesión de sustancias estupefacientes. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más...'.En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25-3-2004 cuando establece tales requisitos diciendo que ' ...Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia (activa) también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (v. SS. 25 junio 1974 [RJ 19742950 ], 28 octubre 1975 [RJ 19754064 ], 21 mayo 1985 [RJ 19852519 ] y 27 enero 1992 [RJ 1992573], entre otras muchas). Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también el Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» (v. SS. 1 junio 1987 [RJ 19874059 ], 28 noviembre 1988 [RJ 19889698 ], 16 junio 1989 [RJ 19895139 ] y 14 febrero 1992 [RJ 19921179])...'.

De forma más casuística la STS de 15-9-2005 en un supuesto de agresión de una persona detenida al intentar huir, se califica como delito de atentado, diciendo que '...La conducta referida claramente encaja en la definición del art. 550 CP . Los dos policías agredidos se encontraban, como tales agentes de la autoridad, en el ejercicio de las funciones de su cargo cuando trataban de detener a dos personas como partícipes en un delito contra la salud pública; y es ese el momento en el que dos de tales agentes son agredidos por Leonardo , uno en la escalera al tratar éste de huir, realizado de tal modo que el agredido cayó al suelo y resultó lesionado; y otro después, cuando, tras alcanzarle en su persecución recibió un golpe que también lo lesionó. Nos hallamos ante dos actos de acometimiento o, si queremos, de resistencia activa de carácter grave, tan grave que ocasionaron lesiones, aunque éstas solo precisaran una asistencia facultativa, razón por la cual se sancionaron como falta del art. 617.1 CP .

El hecho de que hubiera intención de resistirse ante la detención que pretendían los policías presentes contra su persona no impide que sea correcta la calificación como delito de atentado, y no la de resistencia como pretende el escrito de recurso. Ha de prevalecer aquí, sobre tal elemento intencional, el objetivo consistente en la forma en que se produjo la agresión. Por más que sólo tuviera propósito de resistirse a través de una acción de huida, conoció que para tal huida tenía que agredir a los policías que trataban de impedirlo en el cumplimiento de sus deberes como tales. Actuar de tal modo con ese conocimiento de que efectivamente estaba acometiendo a los agentes de la autoridad constituye un delito de atentado'

La STS de 8-7-2005 analiza un supuesto de forcejeo con funcionarios policiales, diciendo que tal actitud constituye también un delito de atentado, y señala que '...Dice la Sentencia 1381/2003, de 20 de octubre (RJ 20037625 ), que sigue a la 2404/2001, de 22 de diciembre (RJ 20021813 ), concita de la de 18 de marzo de 2000 (RJ 20001129), que la resistencia típica consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si esa resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza el carácter de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . Indicándose como elementos normativos a ponderar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado, y de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes.

De modo que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 CP ) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad ( SSTS de 17 de julio 1986 [ RJ 19864330]; 18 de enero 1988 [ RJ 1988298]; 19 de junio 1991 [RJ 1991 4754 ]; y 14 de febrero 1992 [RJ 19921231])...'.

En el presente caso se observa que los acusados realizan un acto de acometimiento directo y real sobre uno de los Agentes de la autoridad, uno de ellos le propina un golpe en el pecho con un palo, mientras que el otro acusado le da un golpe en la rodilla causándole las lesiones que constan en el parte médico inicial y que posteriormente objetiviza el Médico Forense, lesiones que no han sido impugnadas ni desvirtuadas, y acometimiento de ambos acusados que no se efectúa en el momento de su huida, pues los Agentes de la Policía acudieron al lugar de los hechos avisados por la Policía Local de que se estaba vendiendo droga, sin que existiera previamente una persona identificada como partícipe de dicha venta; es cuando aparece la Policía cuando uno de ellos esgrime un palo y sin más, golpea a un Agente en el pecho, y posteriormente cuando está persiguiéndolo, el otro acusado le golpea en una rodilla, por lo que no es que se produzca ningún forcejeo entre ambas partes ni exista una intención de huir, sino que la agresión es por iniciativa propia de los acusados frente a la Policía. Así pues, esta Sala estima correcta la calificación jurídica de los hechos y debe confirmarse la sentencia también en este aspecto.

Y lo mismo cabe decir respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , que el acusado rebate en el recurso diciendo que debería haberse apreciado como muy cualificada al haber estado paralizada la causa en el Juzgado de lo Penal cerca de dos años, no pudiendo estar de acuerdo con dicha argumentación ya que dicha atenuante para que se pueda apreciar como muy cualificada requiere que el pazo de paralización de la causa sea aún mayor, no de menos de dos años, pues ya el propio artículo 21.6 del Código Penal habla de una dilación de carácter extraordinario e indebido, requisitos que en el presente caso no concurren como para que podamos hablar de dicha atenuante como muy cualificada, y sí de una atenuante simple tal y como se aprecia en la sentencia impugnada. En este sentido la jurisprudencia suele hablar de plazos más amplios, y así, establece, en líneas generales que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos de tiempo superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la de enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto las SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 ; 21-3-2002 ; 3-3-2003 ; 8-4-2003 ; 22-1-2004 ; 12-3-2004 ); y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad criminal, las inactividades por un periodo de tiempo de un año y medio, o de un años y diez meses ( SSTS de 27-2-2004 ; 28-10-2005 ; 11-2- 2004), y de dos años ( STS 28-6-2006 ).

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés María Álvarez Godoy en nombre y representación de Roman , y del formulado por el Procurador de los Tribunales Don Javier María Ortiz España en nombre y representación de Jose Manuel , debemos confirmar la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe y con declaración de oficio de las costas procesales causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.