Sentencia Penal Nº 490/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 120/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 120-2014.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 53/2012.

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja.

Ponente . Sr. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

S E N T E N C I A NÚM. 490

Dictada por la Sección segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. el Rey.

ILTMO. SRES.:

Presidente

JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ

Magistrados

JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ

AURORA FERNANDEZ GARCIA

En la ciudad de Granada a 22 DE JULIO DE 2015, la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, han visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 53/2012, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Loja, por un presunto delito de ESTAFA, contra D. /Dª. Mario , nacido en Alhaurín el Grande el día NUM000 de 1934, hijo de Jose Francisco y de Rosario , vecino de Málaga, con domicilio en PASEO000 nº NUM001 , titular del D. N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, no estando privado cautelarmente de libertad, representado por el/la Procurador/a Sra Ceres, bajo la defensa del/la letrado/a Sr. Alcalá de los Ríos.

-Contra Elena , nacida en Málaga, el día NUM003 de 1936, hija de Celestino y de Pura , vecina de Málaga, con el mismo domicilio que el anterior, titular del DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, no habiendo estado privada de libertad por esta causa, representada y defendida por los mismos profesionales que el anterior,

-Contra Melisa , nacida en Málaga el NUM005 de 1959, hija de Pura y de Carlos Jesús , con domicilio en el mismo lugar que los anteriores, titular del DNI nº NUM006 , no privada de libertad por esta causa, representada y defendida por los mismos profesionales que el anterior, y

-Contra Belarmino , nacido en Riogordo (Málaga) el día NUM003 de 1956, hijo de Hermenegildo y de Carmela , con domicilio en Torremolinos (Málaga), PLAZA000 , edif. DIRECCION000 , ap. NUM007 , no habiendo estado privado de libertad por esta causa, también representado y defendido por los mismos profesionales.

Como acusación particular han sido parte los Sres. Regina y Leon , representados por ña procuradora Sra. Gonzalez, y dirigidos por la letrada Sra. Calvo Santiago.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se incoaron por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja de fecha 28 de septiembre de 2012 , habiéndose remitido a esta Audiencia Provincial que las recepcionó el 17 de noviembre de 2014, correspondiéndole su enjuiciamiento a esta Sección 2ª, en la que tuvo lugar la vista oral el día 13 de julio de 2915, con el resultado que obra en acta.

SEGUNDO: En sus conclusiones definitivas EL MINISTERIO FISCAL interesó que se decretase la libre absolución de los acusados antes mencionados, al no ser los hechos constitutivos de delito

TERCERO. La acusación particular en el mismo trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 259.1.1 º, 6 º y 7ºdel CP vigente a la fecha de comisión de los hechos; y de un delito de asociación ilícita del art. 515.1 en relación con el 517 del CP vigente al tiempo de la comisión de los hechos, de los que eran responsables en concepto de coautores los acusados, en quienes no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo las propias del art.250.2 en relación con el art 251(sic).1.1º,6º y 7º del CP en el delito de estafa, solicitando que se les impusiesen a cada uno de ellos las penas de 6 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 12 euros diarios de cuota por el delito de estafa, y la de 3 años de prisión, multa de 18 meses a razón de 12 euros diarios e inhabilitación para empleo o cargo público por 9 años por el de asociación ilícita, al pago de las costas procesales, especialmente las de la acusación particular, y a que indemnizaran a Doña Regina y Don Leon en 30.000 euros más los intereses legales, cantidad de la que sería responsable civil subsidiaria la S.L. SUDESA.

CUARTO. La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de todos ellos con todos los pronunciamientos favorables.

Probado y así se declara en forma expresa que a principios del año 2003 Doña Regina contactó, a través de una persona que no se juzga en estas actuaciones al estar declarada en rebeldía, con la mercantil Servicios Jurídicos Financieros SUDESA S.L, domiciliada en la ciudad de Málaga, al objeto de tratar de solventar los problemas financieros que por aquélla época tenía el matrimonio formado por la precitada sra. y Don Leon . En el ámbito de las negociaciones destinadas a ello, el acusado Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, al servicio de la mencionada sociedad, llevó a cabo indagaciones sobre las fuentes de ingreso de la pareja y del estado de la vivienda en la que residían, sita en la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 de la localidad de Jayena (Loja- Granada), gravada ya con una hipoteca a favor de la Caja General de Ahorros en escritura autorizada el 8 de julio de 2000 ante el Notario D. Vicente Moreno Torres, y el 7 de febrero de 2003 el matrimonio citado formalizaba un préstamo hipotecario ante el Notario de Málaga D. Martía Antonio Quilez Estremera, en virtud del cual sus integrantes, con capacidad legal bastante, a juicio del fedatario, para ello, otorgaban escritura de préstamo hipotecario, ofreciendo como garantía la vivienda reseñada, con los acusados Mario , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y su esposa Elena , mayor de edad y sin antecedentes, que actuaban representados en ese acto por el acusado primeramente citado. A cambio D. Leon y Doña Regina , recibirían de los prestamistas la cantidad de 24.000 euros, que declaraban al Sr. Notario haber percibido con anterioridad al acto de formalización de la escritura, inscribiéndose esa segunda hipoteca constituida sobre la vivienda en el Registro de la Propiedad de Alhama de Granada el día 21 de abril de 2003.

Con fecha 6 de febrero de 2003, los sres. Leon y Regina suscribieron, igualmente, un contrato con la acusada Melisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando esta en nombre de Servicios Jurídicos Financieros SUDESA S.L., en virtud del cual ésta última, con cargo al importe nominal del préstamo, estaba autorizada a pagar y cancelar cualquier afección, carga o gravamen que figurase en el Registro de la Propiedad, con preferencia registral a la hipoteca constituida en garantía del crédito, así como los impuestos, seguros, tasas arbitrios, gastos de comunidad y cualquier otro que afecte a la finca hipotecada, y también, con cargo a ese importe, estaba habilitada para negociar, transar y liquidar los créditos o deudas con los acreedores que tuviesen su derecho, inscrito o no, sobre la finca hipotecada, atendiendo, asimismo, con cargo a ello, al importe de la totalidad de los gastos notariales, registrales y de Hacienda que produzca la hipoteca, incluidos los de cancelación de las cargas que existiesen y los de la primera cesión de la hipoteca. Una vez atendido lo anterior, incluídos los honorarios, la Administradora se comprometía a entregar a los deudores la cantidad sobrante.

Comoquiera que los prestatarios no hicieron efectiva ninguna de las cuotas del préstamo mencionado los acusados Mario y Elena presentaron demanda ejecutiva ante los Juzgados de Loja, para exigir el pago de la deuda con garantía hipotecaria fecha el 4 de junio de 2004, promoviendo el procedimiento de ejecución hipotecaria del inmueble a fin de aplicar el producto de lo que se obtuviese al pago del principal y los intereses del préstamo que cedieron, posteriormente, a una tercera persona.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa en su modalidad agravada que la acusación particular imputa a los acusados, según se desprende de las declaraciones prestadas por estos, la testifical practicada en la misma y la documental que se aportó y que se reprodujo en ella.

Apreciadas esas pruebas en su conjunto la Sala considera que la tesis de la acusación no ha quedado debidamente acreditada. Según los hechos narrados en el escrito de acusación elevado a definitivo, los Sres. Leon y Regina fueron inducidos mediante engaño a celebrar en su perjuicio un contrato de préstamo, con la garantía hipotecaria de su vivienda, sin haber percibido ni un euro de la cantidad prestada (24.000 euros). El contrato en cuestión tendría como único fin, según ese escrito, que un tercero se hiciese con la vivienda hipotecada tras ceder los prestamistas el crédito.

La jurisprudencia (entre las más recientes vid. la STS de 19 de junio de 2015 ) viene declarando que el engaño propio del elemento objetivo del tipo ha de ser « bastante », es decir, 'suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante'.

En la tesis de la acusación, las circunstancias personales de los sujetos pasivos, 'analfabeta ella y minusválido auditivo él', fueron decisivas a la hora de que ambos accedieran a suscribir el contrato de préstamo en su perjuicio, tras haberse ganado su confianza el acusado Belarmino y otra persona declarada en rebeldía, contrato que, de ninguna manera podrían cumplir por su precaria situación económica. En palabras de la Sra. Regina , desconocían el verdadero alcance de lo que firmaban, dado que ella sólo pretendía 'reunificar' todas las deudas que tenían pagando, al efecto, una sola cuota, que el acusado y la otra persona le dijeron que iba a ser así y que cuando fue a la notaría 'el notario no les explicó (a ella ni a su marido) que iban a hipotecar la casa' ( declaración del folio 336, ratificada en el juicio oral). La afirmación en cuestión está en clara contradicción con la apreciación del fedatario público acerca de la capacidad de los prestatarios para llevar otorgar la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (folio 65), declaración que, por proceder de quien procede y estar plasmada en un documento público, precisaría de la parte que niega su veracidad la acreditación cumplida de que no se atenía a la realidad.

Durante el juicio oral la Sala pudo apreciar, en efecto, las dificultades de la Sra. Regina para comprender el sentido de alguna de las preguntas que le fueron formuladas, y las del Sr. Leon para escucharlas, pero cuando se ha de valorar si la capacidad de ambos para entender el verdadero alcance del compromiso que adquirían, otros actos llevados a cabo por ambos antes y después de la celebración del contrato de préstamo, evidencian que sí estaban en condiciones de comprenderlo. Y así tenemos que ambos conocían en qué consistía una hipoteca, por pesar ya una sobre el inmueble en el que residían y por estar pagando el importe de sus vencimientos mensualmente. También en lo que consistía un préstamo, por haber concertado al menos dos con anterioridad al que ahora celebraban (uno para el pago de un vehículo y otro de carácter personal, 'un prestamillo' en palabras de la mencionada Sra.), y también que no resultó debidamente explicada en el juicio la circunstancia de cuál era el motivo de que uno de los acusados inspeccionara el estado de la vivienda si, como se nos dijo, el préstamo no habría de llevar consigo la carga hipotecaria.

Desde otra perspectiva, apreciamos que la minusvalía que afecta al varón es de carácter físico, meramente, pero no le impide llevar a cabo actos de la vida cotidiana que requieren poseer cierta capacidad de entendimiento, como es la conducción de automóviles, actividad que precisa de la obtención de una licencia tras la superación de pruebas de aptitud que requieren de la comprensión de normas y de las consecuencias de su inobservancia. No es, tampoco, asumible el hecho de que tras la 'reunificación de deudas', las circunstancias económicas del matrimonio no sufrieran alteración alguna, permaneciendo las deudas que tenían exactamente igual que antes del nuevo préstamo concertado. En definitiva, consideramos que no está debidamente acreditado que los prestatarios ignorasen, según se afirma, que el préstamo llevaba aparejada la garantía hipotecaria; y tampoco la segunda premisa de la tesis acusatoria, concerniente a que la cantidad de 24.000 euros que en la primera clausula de la escritura pública declaraban los prestatarios haber percibido con anterioridad a ese acto, en realidad, no fue entregada, la cual debe ser, igualmente, puesta en entredicho. Y esto porque, si bien es cierto que el segundo de los contratos suscritos por el matrimonio contiene clausulas claramente ventajosas para la entidad Servicio Jurídico Financieros SUDESA S.L. (folios 71 y ss.), entre los documentos aportados por el acusado Mario (folio 236) figura un cheque al portador, por un importe de 4.800 euros, expedido a nombre de D. Leon , datado el 7 de febrero de 2003 (un día después del que figura en el contrato y el mismo del otorgamiento de la escritura pública del préstamo), estando documentados, asimismo, los recibos pagados por la persona que figuraba como 'administradora' de SUDESA por cuenta de los Sres. Regina y Leon , y el importe al que ascenderían los servicios a realizar por la financiera (2.880 euros). Es discutible la cuantía de los mismos, como también lo es el de los intereses que devengaba el préstamo o la circunstancia de que las seis primeras mensualidades del mismo se sufragasen con cargo al principal, pero las normas del ordenamiento privado albergan mecanismos para contrarrestar la validez y eficacia de aquéllos contratos celebrados en perjuicio de alguna de las partes y, en cualquier caso, los acusados explicaron el motivo que, según ellos, justificarían el especial clausulado: los altos intereses derivarían del riesgo aparejado a la operación (se trataba de una segunda hipoteca), y el período de 'carencia' de la eventualidad de que los prestatarios empleasen el dinero percibido para solventar la 'crisis' financiera por la que atravesaban y, tras ello, cancelasen anticipadamente el préstamo.

SEGUNDO. De todo lo anterior se desprende que, con independencia de lo discutible de las condiciones de las operaciones concertadas, los denunciantes tenían conocimiento, si no cabal sí de los aspectos sustantivos de las consecuencias que podría acarrear el incumplimiento del contrato que otorgaron, situándonos ante una especie de estado de ignorancia deliberada, en el cual se mantendrían los denunciantes respecto a las clausulas perjudiciales de los contratos que suscribieron, asumiendo, sin embargo, como algo natural otras beneficiosas, como, por ejemplo, aquéllas en virtud de las cuales se cancelaron las deudas anteriores. Por último, se ha de hacer referencia a que si el fin de la operación era, como se argumenta, la obtención de la vivienda por parte de los acusados con la inmediatez que se dice, dado que los denunciantes no estaban en condiciones de pagar de ningún modo el préstamo concertado, el logro del mismo pasaba, necesariamente, por el hecho, no dependiente de aquéllos, de que los prestatarios siguieran pagando puntualmente el crédito hipotecario que ya pesaba sobre la vivienda y no destinasen los 1.300 euros mensuales que percibían entre los dos (declaración de la Sra. Regina en el juicio) a otros menesteres, pues, de otro modo la entidad bancaria ejecutaría el gravamen anotado con anterioridad en el Registro de la Propiedad.

Así las cosas, no estando debidamente acreditadas las premisas básicas de la acusación formulada en su contra por el delito de estafa (único por el que se abría el juicio oral -vid. el auto de apertura del mismo-), lo consecuente es absolver a los acusados del mismo, con las consecuencias a ello inherentes.

TERCERO. Las costas procesales se declaran de oficio conforme al art.204 de la LeCrim . y concordantes.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER a los acusados Belarmino , Mario , Melisa y Elena , del delito de ESTAFA que les venía siendo imputado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., pero con la limitación establecida en el artículo 787.7 de la misma Ley , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.