Sentencia Penal Nº 490/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 292/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2ALBACETE
SENTENCIA: 00490/2018
- C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico: Equipo/usuario: 04 Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2012 0007914
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000292 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000292 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Anibal
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA AGUADO SIMARRO
Abogado/a: D/Dª CESAR DE VEGA RUIZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº490/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados/as
D./DÑA. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
D./DÑA. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
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En ALBACETE, a 21 de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos P.A. nº 292/18 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº uno de Albacete, sobre estafa, siendo apelante en esta instancia Anibal ,
representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA AGUADO; con intervención del Ministerio Fiscal, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAREO MIGUEL MONSALVE ARGANDOÑA.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDE NO a D. Anibal como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA de los arts. 248.2 a ) y 249 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P ., a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y pago de las costas procesales causadas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Anibal de la pretensión indemnizatoria contra él deducida en el presente procedimiento.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la pena de UN AÑO de prisión impuesta al penado en la presente resolución por un plazo de DOS AÑOS, apercibiéndole expresamente de que la misma está condicionada a que no delinca durante el plazo de suspensión, ya que el incumplimiento de dicha condición podrá dar lugar a la revocación del beneficio y el cumplimiento de la pena de prisión inicialmente impuesta.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª. MARIA TERESA AGUADO SIMARRO, en nombre y representación de Anibal , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº uno de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 10 de diciembre de 2018.

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la Sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y,

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación el condenado Anibal la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le impone, como autor de un delito de estafa de los arts. 248.2 a ) y 249 del Código Penal , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Por los distintos motivos esgrimidos en su recurso solicita se revoque dicha sentencia dictando otra en su lugar que le absuelva del delito por el que viene acusado o, subsidiariamente, aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con la consecuencia penológica correspondiente.

Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso reitera la falta de competencia de los Tribunales españoles para conocer del delito objeto del procedimiento. Considera el apelante que la doctrina de la ubicuidad no es aplicable a los casos en los que parte de los actos de ejecución se han llevado a cabo en el extranjero, como afirma se ha producido en este caso. Además, entiende que la aplicación del art. 23 de la LOPJ resulta obligada porque, negado perjuicio alguno a la mercantil CUCHILLERÍA EL ABUELO S.L. y habiendo sufrido dicho perjuicio la mercantil EASTERNWARD TRADING radicada en Hong Kong es necesario comprobar de acuerdo con lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 del repetido art. 23 de la LOPJ si el delincuente autor del delito ha sido absuelto, condenado o indultado en dicho país, o si se ha celebrado allí juicio por estos hechos, si está en fase de instrucción, etc, extremos que deben ser comprobados para evitar la duplicidad de procedimientos, más aún cuando la testigo Sra. Sagrario refirió que había sido informada de que en Hong Kong la mercantil EASTERNWARD TRADING había interpuesto la correspondiente denuncia por estos hechos. Falta de comprobación que vulnera los derechos constitucionales del recurrente causándole indefensión.

El motivo debe ser desestimado. La cuestión ya fue resuelta por auto dictado por esta Sala en fecha 19 de Enero de 2016 , debiendo remitirnos a los mismos argumentos para afirmar la competencia de los Tribunales españoles para conocer de este procedimiento. De hecho, es habitual que este delito se cometa con la intervención coordinada de dos o más personas, no siendo infrecuente que parte de la actividad delictiva dirigida a conseguir la defraudación se lleve a cabo fuera de España. En cualquier caso, como dijo nuestro Tribunal Supremo en el Auto de 16 de Enero de 2009 ' Esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad ).

Criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'. De esta forma, siendo uno de los sujetos pasivos del delito la mercantil CUCHILLERÍA EL ABUELO S.L. es claro que los Tribunales de Albacete tenían la competencia territorial para investigar y conocer del delito sin que el hecho de que finalmente la citada mercantil recibiera el pago defraudado pueda variar dicha competencia. Como tampoco resulta de aplicación al caso el art. 23.2 de la LOPJ que invoca el apelante, que contiene una regla de competencia a favor de los Tribunales españoles respecto de delitos cometidos fuera del territorio nacional por españoles siempre que concurran determinados requisitos, siendo así que el delito que nos ocupa, repetimos, no fue cometido por Anibal fuera de España sino dentro de nuestro país.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia la nulidad de la prueba documental practicada en el procedimiento, y ello por incorporación a las actuaciones de los documentos nº 6 a 16, que no están redactados en idioma castellano y no han sido traducidos, siendo así que incluso la sentencia se apoya en el nº 6 como prueba de cargo, lo que le causa indefensión y vulnera su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser igualmente desestimado. Tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 149/88 , 126/91 , 290/93 , 325/93 y 366/93 , que para la declaración de nulidad de actuaciones por la existencia de irregularidades procedimentales es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real, pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esta infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y en el presente caso es evidente que ello no ha ocurrido, pues lo cierto es que el recurrente no precisa en qué ha consistido la indefensión sufrida por esa falta de traducción, limitándose a señalar al respecto que tiene derecho a ser informado en idioma que entienda de las pruebas en su contra. Pero este alegato genérico no se puede considerar revelador de una indefensión material o real. El acusado sabía perfectamente que una de las pruebas en su contra era ese mail remitido falsamente en nombre de CUHILLERÍA EL ABUELO S.L. a la mercantil EASTERNWARD TRADING requiriéndole el pago en la cuenta corriente de una mercantil administrada por el acusado del resto de la cantidad pendiente por una operación comercial realizada entre aquellas mercantiles, y lo sabía porque todo ello se explicaba perfectamente en el escrito de denuncia sin que cuando fue interrogado al respecto en el Juzgado de Instrucción, debidamente asistido del Letrado de su elección, solicitara en ningún momento la traducción de dicho mail ni de ningún otro documento, siendo así que incluso manifestó que conocía los hechos que se le imputaban y que deseaba declarar. No existe, en definitiva, indefensión material que permita declarar la nulidad pretendida. Y buena prueba de ello es igualmente que ni siquiera se ha solicitado en esta alzada al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2.2 de la LECRIM la traducción de esos documentos a fin de subsanar esa alegada indefensión.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso, también de orden formal, denuncia la nulidad causante de indefensión por denegación de una prueba solicitada por el recurrente, en concreto la testifical del legal representante de la mercantil EASTERNWARD TRADING. Afirma que la falta de práctica de esa prueba le impidió desarrollar con eficacia su defensa y vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva.

También este motivo debe ser igualmente desestimado. De nuevo nos encontramos con una alegación genérica de indefensión que no se concreta desde el punto de vista material. Siendo indiscutido y reconocido por el propio acusado que sacó de esa cuenta bancaria de la titularidad de su empresa el dinero que había transferido EASTERNWARD TRADING, no se precisa ni detalla en qué modo esa testifical podía beneficiar al acusado, qué información relevante para su defensa se ha impedido a través de la denegación de esa prueba, en qué sentido podría haber influido para calificar su participación o culpabilidad en los hechos. No existió, en definitiva, tampoco indefensión material que permita declarar la nulidad pretendida por esa denegación de prueba. Y otra vez buena razón de ello es igualmente que tampoco se ha solicitado en esta alzada al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3 de la LECRIM la práctica de esa prueba a fin de subsanar esa alegada indefensión.



QUINTO.- El cuarto motivo de recurso invoca la existencia de un grave error en la valoración de la prueba. En primer lugar, porque no existe prueba de perjuicio económico sin que la mera suposición de ese perjuicio para EASTERNWARD TRADING permita tenerlo por probado. En segundo lugar porque esa prueba se apoya en documentos cuya nulidad se ha solicitado. Y en tercer lugar porque se apoya igualmente en una testifical de referencia.

El motivo se desestima. En cuanto al perjuicio económico, es obvio que EASTERNWARD TRADING sufrió dicho perjuicio, hasta el punto de que hubo de pagar de nuevo a CUCHILLERÍA EL ABUELO la cantidad que Anibal retiró de esa cuenta corriente donde se había ingresado por EASTERNWARD merced al engaño sufrido. Que dicha mercantil no se haya personado en este procedimiento en absoluto permite presumir que ello fue porque no sufrió perjuicio, perjuicio que existe aunque, por ejemplo, finalmente recuperase ese dinero merced a una póliza de seguros. En cuanto a la nulidad de la prueba documental obrante en autos ya hemos dicho que no concurre remitiéndonos al respecto a lo dicho más arriba. En todo caso, importa señalar que no hace falta acudir a esa prueba documental para la prueba del delito. Ni siquiera a la testifical de referencia que también se combate en el motivo. Basta acudir a la propia declaración que Anibal prestó en acto de juicio para considerar plenamente acreditada cuando menos su cooperación necesaria en el mismo. Y es que resulta de todo punto inverosímil, de acuerdo con la versión de los hechos confesados por el acusado, que desconociera que estaba participando en un delito. Sería difícil presumir esa buena fe en personas ajenas al mundo comercial, pero todavía más habida cuenta su condición de empresario habituado al tráfico mercantil.

En este tipo de delitos la voluntariedad, el dolo como elemento subjetivo del injusto, pertenece a la esfera íntima del sujeto y se acredita generalmente a partir de las manifestaciones del propio acusado y de las circunstancias objetivas del hecho, a través de presunciones. En este sentido, vista la actividad desplegada por Anibal resulta imposible considerar que el acusado no actuara al menos con dolo eventual, el mismo que tantas veces se aprecia precisamente en las personas que, también con el nombre de 'mulas', son condenadas como autores de un delito contra la salud pública. Con independencia de que ni siquiera ha probado haber entregado ese dinero a un tercero cuando lo extrajo, y de que la propia versión es discutible, aún admitiendo en hipótesis que fuera cierta, diremos que no es preciso tener una especial formación académica para advertir con seguridad ante una propuesta semejante de un conocido que le facilite el número de cuenta de su empresa, porque allí le ingresarían un dinero desde Hong Kong- o cuando menos sospechar como muy probable -en eso consiste el dolo eventual, que el instrumento que el acusado ofrecía a ese tercero para cobrar un dinero ajeno escondía algún tipo de ilicitud, sospechas que todavía se acrecentarían hasta la práctica certeza si se toma en cuenta que la operativa se completó con que debía sacar el dinero inmediatamente y entregarlo a ese tercero.

Debe recordarse que en este delito no sólo es responsable criminalmente el autor directo de la manipulación informática sino también, entre otros, el cooperador necesario que presta su cuenta para el ingreso del dinero siendo así que el acto de desapoderamiento se produjo precisamente en el momento en que, merced a esa manipulación informática, se realizó con engaño de EASTERNWARD TRADING la transferencia del dinero desde la cuenta de dicha mercantil a la cuenta del acusado, y aunque éste no hubiera hecho la manipulación informática que provocó la transferencia, el delito no se hubiera podido perfeccionar si el acusado no hubiera ofrecido su cuenta para recibirla. A mayor abundamiento, ya el hecho de que el acusado variase en acto de juicio su declaración respecto de la prestada en fase de instrucción - tampoco probó esos alegados pagos a empleados -, o que no identificara a ese supuesto conocido que le pidió el favor a que se refirió en la nueva versión de los hechos ofrecida en acto de juicio permite en buena lógica dudar de que su cooperación en los hechos fuera guiada por la buena fe.

En el 'phising ' hay que separar dos fases, por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta ' mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. Y es que de nada sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de una persona que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y preste la ayuda para sacar ese dinero del país. Como también se dice en la sentencia recurrida, en un caso similar al presente el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de junio de 2007 EDJ 2007/70163 ;declaró: ' Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal.

No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.



SEXTO.- El quinto motivo de recurso invoca el error en la aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal . Insiste el recurrente en afirmar que CUCHILLERÍA EL ABUELO no sufrió perjuicio económico alguno.

El motivo, ya lo hemos visto anteriormente, debe ser desestimado. El delito existe, se haya causado el perjuicio al denunciante o a tercero. Es obvio y evidente que cuando menos el delito causó un perjuicio económico para tercero, en concreto para EASTERNWARD TRADING, extremo manifiestamente acreditado en las actuaciones hasta el punto de que dicha mercantil vino obligada a satisfacer de nuevo la cantidad estafada a CUCHILLERÍA EL ABUELO, con lo que es evidente que sufrió dicho perjuicio.

SÉPTIMO.- El sexto y último motivo de recurso, invocado con carácter subsidiario, entiende que se ha producido un error en la aplicación del art. 21.6 o 66 del Código Penal . Considera que el retraso en la investigación de la causa y su enjuiciamiento justifican que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy calificada y no como simple.

El motivo debe ser desestimado. Nos dice la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 que ' El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artícu lo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artícu lo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple '. En nuestro caso, observamos que iniciado el procedimiento en Julio de 2012, no se dictó sentencia hasta Octubre de 2017, y que desde que la causa entró al Juzgado de lo Penal en Julio de 2015 hasta que se celebró el juicio transcurrieron dos años y tres meses, lo que revela una dilación ciertamente extraordinaria aunque no muy cualificada, por lo que procede la apreciación de una atenuante simple, que es lo que correctamente entendió el Juzgado.

OCTAVO.- Procede, por todo lo dicho, la desestimación del recurso y la condena del recurrente al pago de las costas, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Aguado Simarro actuando en nombre y representación de Anibal contra la Sentencia dictada con el núm. 394/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral núm. 292/2018 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos