Sentencia Penal Nº 490/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1516/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
L 914934564
37051530
Rollo nº 1516-2018 PAB
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 355/2017
Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid.
SENTENCIA
nº 490 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. Manuel Regalado Valdés
D. Ignacio U. González Vega
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 26 de junio de 2019.
Visto en juicio oral y público, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 1516/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida de
oficio por un supuesto delito contra la salud pública habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
* El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Gloria Yoshiko Kondo
Pérez.
* El acusado don Julián de nacionalidad liberiana, nacido en Key Town (Liberia) el día NUM000 de
1975, hijo de Lorenzo y de Carlota con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 (casa), Robledo de Chavela,
Madrid, con NIE nº NUM002 , con Ordinal de Informática de la Policía nº NUM003 , con antecedentes
penales, representado por la Procuradora doña María Esther Fernández Muñoz y defendido por la Letrada
doña Amparo Banqueri Cañete de Córdoba.
* La acusada doña Estibaliz de nacionalidad española, nacida en San Lorenzo del Escorial (Madrid),
el día NUM004 de 1980, hija de Teodulfo y de Isidora con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 (casa),
Robledo de Chavela, Madrid, con DNI nº NUM005 , con Ordinal de Informática de la Policía nº NUM006 ,

con antecedentes penales, representada por el Procurador don José Álvaro Villasante Almeida y defendido
por el Letrado don Juan Carlos Gómez Ballester.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Iniciada la sesión del juicio oral las defensas de los acusados plantaron como cuestión previa la aplicación del instituto de la cosa juzgada, desarrollando la defensa de doña Estibaliz que la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid ya juzgó estos mismos hechos habiendo dictado sentencia nº 229/2019, de 11 de abril , cuya copia aporta al inicio de la sesión, sentencia en la que afirma fueron condenados don Julián y doña Estibaliz como autores de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

Tras informar al respecto el Ministerio Fiscal el tribunal decidió diferir la resolución sobre el instituto de la cosa juzgada planteada a la sentencia que se dicte una vez se practique prueba para conocer si coinciden los hechos enjuiciados en la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid y los que se iban a enjuiciar por esta Sección 17ª.

Segundo,- Concluida la fase probatoria que se desarrolló los días 6 y 12 de junio, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia causante de grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , delito del que considera responsables en concepto de autores a los dos acusados don Julián y doña Estibaliz , concurriendo en el acusado don Julián la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, solicitando se imponga a don Julián la pena de prisión de 4 años y 7 meses, y a la acusada doña Estibaliz la pena de: prisión de 4 años, con la pena accesoria a los dos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 869,88 euros o 25 días de responsabilidad personal subsidiaria, decomiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos y costas.

De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal el Ministerio Público también interesa que en la Sentencia que se dicte, respecto de Julián , se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años cuando cumpla las dos terceras partes de la pena, o haya accedido al tercer grado, o le sea concedida la libertad condicional, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

Tercero.- La defensa del acusado don Julián , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando su libre absolución.

Cuarto.- La defensa de la acusada doña Estibaliz , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando su libre absolución y. con carácter subsidiario y alternativo, considera que concurre la circunstancia modificativa atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal .

Quinto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Julián y doña Estibaliz .

II.- HECHOS PROBADOS Primero. 1.- En el mes de febrero de 2017 por funcionarios de Policía Nacional adscritos al Grupo de estupefacientes de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Policía Nacional del Distrito de Puente de Vallecas se llevaron a cabo varios dispositivos de vigilancia en torno a los domicilios de la CALLE001 nº NUM007 - NUM008 de Madrid y de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid.

En el curso de tales vigilancias policiales, en las proximidades de los dos citados domicilios, se realizaron diversas incautaciones de bolsitas o dosis de lo que al parecer eran sustancia estupefaciente a diversas personas.

2.- Julián fue detenido a las 19:20 horas del día 13 de febrero de 2017. Portaba la cantidad de 248 euros.

3.- Según atestado policial Estibaliz fue detenida a las 22:00 horas del día 13 de febrero de 2017 cuando salía del portal de la AVENIDA000 nº NUM009 , de Madrid.

Segundo. 1.- El Grupo de estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría de Puente de Vallecas solicitó del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, entonces en funciones de guardia, autorización para la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid.

2.- Dicho Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, mediante auto de 13 de febrero de 2017 , decretó la entrada y registro en el referido domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid, llevándose a cabo el mismo día 13 de febrero de 2017, entre las 21:20 y las 23:00 horas.

3.- Dicha diligencia de entrada y registro se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Vallecas en presencia de la Letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, estando presente el acusado Julián - en esos momentos detenido-, asistido por su Abogada, no estando presente la acusada Estibaliz .

En el momento en que se entró el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid, en la sala de estar-cocina se encontraban cenando cuatro personas -tres varones y una mujer- que no consta, en el acta de la Letrada de la administración de justicia, identificados.

4.- Julián entregó a los funcionarios policiales un envoltorio de sustancia blanca, con un peso entonces indicado de 166 gramos, que posteriormente pesada y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultó ser 178,970 gramos de Naproxeno y cafeína.

5.- En la diligencia practicada se encontraron los siguientes objetos y sustancias: * Recipiente de Trankimazin con 23 y medio unidades; * Botella de amoníaco marca La Tuna; * 200 euros encuentro billetes de 50 euros: * Caja de paracetamol con cuatro blister y 39 pastillas en total; * 24 sobres de Ibuprofeno Arginina: * 14 pastillas de Naproxeno; * Libreta de la marca Cervantes con anotaciones; * Teléfono Sony color negro; * Teléfono Huawey color negro con pantalla relajada; * Teléfono Sony color negro con la pantalla rajada; * Teléfono Lte de color negro; * Teléfono Samsung de color negro.

* Agenda de color negro de Tel-book con anotaciones y papeles.

* Báscula de precisión con restos.

* Bolsa de plástico de color blanco en recortes.

* Siete recortes de plástico de color blanco.

* Una bolsita de color negro con el logotipo de Coca-Cola conteniendo una bellota de hachís y 25 bolsitas conteniendo una sustancia luego identificado como heroína con los siguientes pesos, grado de pureza y precio en el mercado ilícito.

Tercero.- El acusado Julián ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 13 de febrero de 2017 hasta el día 15 de febrero de 2017.

La acusada Estibaliz ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 13 de febrero de 2017 hasta el día 15 de febrero de 2017.

Fundamentos

Primero. Cuestión previa de cosa juzgada: 1.- Como ya hemos referido como antecedente, iniciada la sesión del juicio oral las defensas de los acusados plantaron como cuestión previa la aplicación del instituto de la cosa juzgada, desarrollando la defensa de doña Estibaliz que la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid ya juzgó estos mismos hechos habiendo dictado sentencia nº 229/2019, de 11 de abril , cuya copia aporta al inicio de la sesión, sentencia en la que afirma fueron condenados don Julián y doña Estibaliz como autores de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

2.- El instituto de la cosa juzgada está regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como cuestión previa, pero no cabe duda que constituye una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto que, ausente en el artículo 130 del Código Penal , aparece sin embargo junto a éstos en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 594/2000, de 24 de abril (Pte: Sánchez Melgar, Julián) establece: 'Esta Sala viene considerando la cosa juzgada como cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite casacional, y ya la Sentencia de 24 de noviembre de 1987 , declaró que aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del CP 1973 , aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ha de afirmarse que la misma es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de entenderse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española . En suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , según el que, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de sentencia firme 'de acuerdo con la Ley de Procedimiento Penal de cada país'. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar. Asimismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina está totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .' La institución de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio non bis in idem , el cual ha de considerarse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española , en suma, un derecho fundamental que impide castigar dos veces por un mismo delito, todo ello de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York de 1966 sobre Derechos Civiles y Políticos, ratificado en España el día 13 de abril de 1977, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el que ya haya sido condenado o absuelto en virtud de sentencia firme de acuerdo con la ley de procedimiento penal de cada país (Véanse SSTS. 23.12.1992 ; 08.04.1998 y 10.06.1998 ).

La cosa juzgada, como institución que afecta al derecho fundamental a un proceso con toda las garantías, es una cuestión de orden público procesal que puede ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, con independencia de que no se plantee como una cuestión previa o incluso con independencia de que no se haya planteado directamente por las partes (Véase STS. 07.05.1997 ).

La eficacia de cosa juzgada material la producen no solamente las sentencias sino también todas aquellas resoluciones asimiladas a las sentencias, por las que no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo el mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

Debemos por lo tanto estudiar si los hechos aquí enjuiciados ya fueron resueltos mediante sentencia firme o mediante resolución asimilada a las sentencias firmes, que produzcan la misma eficacia y pueda ser considerada como cosa juzgada.

Según el Tribunal Supremo (véanse SSTS. 23.12.1992 y 08.04.1998 ) para la estimación de la cosa juzgada es necesario que entre el proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva y el nuevo juicio exista: 1º. Identidad del hecho.

2º. Identidad de la persona inculpada.

Analicemos tales premisas legales y jurisprudenciales a los hechos que ahora se enjuician.

3.- En primer lugar ya es motivo de desestimación de la cuestión previa planteada, la cosa juzgada, ya que según el Abogado de doña Estibaliz -que con cierta precisión plantea la cuestión previa- reconoce que la sentencia nº 229/2019 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid no es firme.

Si no existe sentencia firme, no puede afirmarse la realidad de los hechos enjuiciados en esa Sección 3ª estén plenamente acreditados, pues son susceptibles de modificación en segunda instancia o en casación, por lo que procesalmente es imposible de admitir la aplicación del instituto de la cosa juzgada ante sentencias no firmes conforme a los criterios legales y jurisprudenciales, no siendo la estrategia procesal adecuada ante la instrucción y enjuiciamiento de los mismos hechos por distintos Juzgado de Instrucción o tribunales sentenciadores la cosa juzgada -salvo estrategia contraria a la buena fe procesal-, sino la debida acumulación de procedimientos por vía del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4.- Además, no existe identidad de hechos.

a) La sentencia nº 229/2019, de 11 de abril, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 977/2018, enjuició y de hecho declaró probado determinados hechos que ubicó temporalmente entre octubre y noviembre de 2017.

De hecho, en el Hechos Probados Primero de esta sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial se declara probado que 'el Grupo VII-UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial comenzó en el mes de octubre de 2017 una investigación por razón de la proliferación de puntos de venta de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína y heroína, en el interior de inmuebles del BARRIO000 conocidos como 'narcopisos', en su mayor parte ocupados ilegalmente... Tras las vigilancias y seguimientos efectuados por la fuerza actuante desde el día 16 de octubre de 2017 , se constató que parte del tráfico de drogas en la zona de Vallecas, y en al menos nueve 'puntos negros' o 'narcopisos'...' Se declara probado que 'el papel directivo y de mayor trascendencia lo ostentaba el acusado Julián ....

Julián venía adquiriendo la cocaína en Brasil, donde enviaba a mujeres como correos para traer la sustancia a España, procediendo posteriormente a su distribución concertadamente con el resto de los acusados y a través de los diferentes 'narcopisos' de Vallecas; igualmente se proveía de heroína de un modo que no consta acreditado, y la distribuía en dichos locales', entre los que se encontraba el de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid.

Así se continua relatando como Hecho Probado que 'el [allí y entonces, 'tras las vigilancias y seguimientos efectuados por la fuerza actuante desde el día 16 de octubre de 2017 ] el acusado Julián controlaba y residía en el piso sito en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid, propiedad de la entidad 'Desarrollos Inmobiliarios Plurales', junto con su pareja la también acusada Estibaliz ..., que le auxiliaba en la venta de estupefacientes y en la relación con los restantes pisos. El grupo policial levantó tres actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían del citado piso, y un total de diecinueve actas de intervención de sustancias estupefacientes entre los días 17 de octubre y 1 de noviembre de 2017 , a personas que salían de los diferentes inmuebles investigados tras haberlas adquirido en su interior'.

Se continúa declarando probado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, como consecuencia de las antedichas investigaciones y la solicitud de la Fiscalía Provincial de Madrid el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2017 acordando determinadas dilaciones indebidas de entrada y registro en concretos domicilios, diligencias que se llevaron a cabo de manera simultánea el día 23 de noviembre de 2017, entre otros en el domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid 'donde fueron detenidos Estibaliz y Fructuoso [donde] se ocuparon [entre otros objetos] 17 papelinas de heroína con el peso unitario de una micra, con un peso total de 3,35 gramos; un envoltorio que contiene 1,95 gramos de heroína ; un envoltorio con un peso de 3,82 gramos de cocaína...'.

Los hechos que declara probados la Sección Tercera los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, delito que necesariamente se circunscribe a las sustancias estupefacientes intervenidas, decomisadas e identificadas en las esas intervenciones policiales -específicamente detalladas en la declaración de Hechos Probados- en esas concretas fechas de noviembre de 2017 .

No pueden referirse a ninguna otras sustancias estupefacientes ajenas a las incautadas en otras fechas diferentes noviembre de 2017 , por lo que en modo alguno se han enjuiciado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid - en ese procedimiento- hechos constitutivos de un supuesto un delito contra la salud pública por sustancias no identificadas en la declaración de Hechos Probados de esta sentencia nº 229/2019 .

b) Los hechos ahora enjuiciados se producen -según la tesis del Ministerio Fiscal conforme a los hechos por los que formula acusación- más de ocho meses antes a los hechos conocidos y enjuiciados por la Sección Tercera.

Según el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal que ahora son objeto de enjuiciamiento por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se refieren a sucesos, actuaciones supuestamente desarrolladas con sustancias estupefacientes en febrero de 2017 .

Así el Ministerio Público relata en su escrito de acusación que ' Julián y Estibaliz , puestos de común y previo acuerdo se dedican , en el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM009 piso NUM010 de Madrid a la venta de sustancia estupefaciente ... Por dicho motivo -según el Fiscal-, el día 13 de febrero de 2017 se inició un dispositivo de vigilancia que concluyo con la incautación a veinticuatro personas de determinadas sustancias -fundamentalmente heroína y cocaína- que se afirma por la acusación pública fue adquirida en el citado domicilio, atribuyendo consecuentemente el Ministerio Fiscal dicha venta a los ahora acusados don Julián y doña Estibaliz .

También describe el Ministerio Fiscal como hecho a enjuiciar y constitutivo de delito la intervención y ocupación, de determinada sustancia estupefaciente, objetos, útiles y dinero, encontrados el día 13 de febrero de 2017 en el domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid durante la diligencia de entrada y registro realizada en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de la citada fecha 13 de febrero de 2017 .

También, según el Ministerio Fiscal, a don Julián se le intervinieron 248 euros y en la declaración de entrada y registro del domicilio de la AVENIDA000 NUM009 la cantidad de 200 euros que acusa ser producto de transacciones anteriores.' 5.- En conclusión, no puede admitirse la cuestión previa planteada por las defensas en una estrategia que procesal y fácticamente carece de mínimo sustento -por lo que la calificamos como en fraude procesal-, pues los supuestos hechos no están sentenciados mediante sentencia firme - cosa 'juzgada'- y porque, además, se refieren a hechos diferentes y separados en el tiempo por ocho meses, por lo que sin perjuicio que pueda coincidir la calificación jurídica, no son ni pueden ser los mismos hechos.

Segundo.- Valoración de la prueba desarrollada en el acto de juicio oral.

Conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el tribunal aprecia en conciencia el conjunto de la prueba y en base a ella realizamos los siguientes razonamientos que fundamentan nuestra conclusión de hechos probados y no probados.

1.- El Ministerio Fiscal atribuye a don Julián y a doña Estibaliz un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Colmo ya antes hemos apuntado el Ministerio Fiscal concreta en su escrito como hechos objeto de acusación que ' Julián y Estibaliz , puestos de común y previo acuerdo se dedican , en el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM009 piso NUM010 de Madrida la venta de sustancia estupefaciente ... Por dicho motivo -según el Fiscal-, el día 13 de febrero de 2017 se inició un dispositivo de vigilancia que concluyó con la incautación a veinticuatro personas de determinadas sustancias -fundamentalmente heroína y cocaína- que se afirma por la acusación pública fue adquirida en el citado domicilio, atribuyendo el Ministerio Fiscal - consecuentemente, no explícitamente- dicha venta a los ahora acusados don Julián y doña Estibaliz .

También describe el Ministerio Fiscal como hecho a enjuiciar y constitutivo de delito, la intervención y ocupación de determinada sustancia estupefaciente , objetos, útiles y dinero, encontrados el día 13 de febrero de 2017 en el domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid durante la diligencia de entrada y registro realizada en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de la citada fecha 13 de febrero de 2017 . También, según el Ministerio Fiscal, a don Julián se le intervinieron 248 euros y en la diligencia de entrada y registro del domicilio de la AVENIDA000 NUM009 la cantidad de 200 euros que acusa ser producto de transacciones anteriores.

Aunque tampoco explícitamente, el Ministerio Público atribuye la posesión de dicha sustancias estupefacientes y útiles a los dos únicos acusados -don Julián y doña Estibaliz - y que dicha posesión de la sustancia estupefaciente estaba preordenada -por ambos acusados- a su tráfico ilícito.

2.- Analicemos si existe prueba suficiente de que en las 24 transacciones de sustancia estupefaciente a las que hace referencia el Ministerio Fiscal en la descripción de las 24 intervenciones de sustancia estupefaciente realizadas por funcionarios de Policía Nacional a diversos supuestos compradores se puede atribuir su venta a las personas de los acusados. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación afirma que dichas 24 personas compraron la sustancia estupefaciente en la vivienda de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid, aunque no identifica si a los ahora dos acusados don Julián y doña Estibaliz , personalmente por alguno de ellos o terceras personas no identificadas.

Igualmente deberá analizarse si existe prueba suficiente de que la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid, así como los útiles encontrados - y que pudieron acreditar prueba indirecta del delito contra la salud pública - estaban en posesión o se les puede atribuir su posesión a los dos acusados o alguno de ellos, y por ello se deberá acreditar, también necesariamente, la posible vinculación que tienen los dos acusados con el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid.

3.- Los acusados niegan los hechos objeto de acusación.

El acusado don Julián niega vivir en el domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid, aunque reconoce que le detuvieron cerca -a unos veinte minutos- de dicho domicilio, negando ser pareja de la coacusada doña Estibaliz , de quien afirma conocer simplemente porque es toxicómana, pero que no sabe dónde vive, afirmando que no ha sido detenido nunca por tráfico de drogas, que se dedica al reparto de periódicos, reconociendo ser consumidor de sustancia estupefaciente desde el año 2005. Niega el acusado conocer a los supuestos compradores de las sustancias incautadas en las 24 intervenciones realizadas por los funcionarios policiales.

La acusada doña Estibaliz también niega vivir en el domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid justificando su vinculación a dicho domicilio porque afirma allí iba 'a pillar' la droga todos los días, consumiéndola allí, donde simplemente permanecía una media hora o poco más, droga que afirma compraba con el producto de los beneficios que obtenía con su prostitución, negando ningún tipo de suministro o venta de sustancia estupefaciente y negando ser propietaria de la sustancia estupefaciente incautada en la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid donde, insiste, no vive.

4.- El Ministerio Fiscal como prueba de cargo que afirma acredita el delito contra la salud pública por la que formula acusación propuso la declaración de los supuestos compradores de sustancia estupefaciente -hasta 19 personas, aunque luego se renunció a parte de ellos- y la declaración de los funcionarios policiales, además de la prueba documental consistente fundamentalmente en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de Madrid, y como prueba pericial documentada el resultado del análisis de la diversa sustancia estupefaciente incautada en las distintas intervenciones.

4.1.- El funcionario de Policía Nacional NUM011 refiere en el acto de juicio oral haber participado en enero de 1017 en dispositivos de vigilancia de un inmueble de la CALLE001 nº NUM007 de Madrid, que se consideraba punto de venta de droga -al que denomina gueto- y de una persona que estaba siendo investigado el llamado Adolfo , relatando que en una ocasión Adolfo se dirigió a la AVENIDA000 y luego volver al inmueble de la CALLE001 detectando al poco tiempo a Julián que acudía a la CALLE001 , pero sin detectar a don Julián en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid. No vio en ninguna ocasión a doña Estibaliz .

El funcionario de Policía Nacional nº NUM012 manifestó en el acto de juicio oral que 'participé en las vigilancias, registros e intervenciones que se realizaron entre diciembre de 2016 y febrero 2017 en el inmueble de la CALLE001 y en la AVENIDA000 NUM009 . El inmueble de la CALLE001 nº NUM007 de Madrid era considerado como un punto de venta de droga o gueto, aunque allí no vivían los acusados que vivían en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid. En el inmueble de la CALLE001 nº NUM007 de Madrid al parecer vivían dos personas, Adolfo y su mujer Ofelia ... He visto a Julián acudir a la CALLE001 ... Sabe que los ahora dos acusados vivían en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid porque ya habían sido vistos en dicho domicilio y se había realizado un registro el año anterior, habiéndoles visto salir y entrar, y que parecía eran pareja. En la entrada y registro que se realizó en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid había una tercera persona. Establecieron dispositivos de vigilancia tanto en la AVENIDA000 como el CALLE001 , iban toxicómanos, aunque iban más al gueto ( CALLE001 ). Luego disminuyó la frecuencia a éste, la parecer cerró, y los toxicómanos acudían a la AVENIDA000 . Se encontraron sustancias a los compradores, y decían alguno que se lo había metido dentro del piso de la AVENIDA000 , NUM009 .

Julián fue detenido en la calle y luego en la entrada y registro voluntariamente nos entregó un paquete con 170 gramos y encima de la nevera había 25 dosis de heroína, y una bellota de hachís... el dinero no sé si lo encontramos o nos lo dio él... la bolsa me la dio él. La acusada no estaba en la casa, la detuvieron en la calle, no estuvo en el registro. En alguna de las vigilancias se le vio a la acusada acompañando a alguien al piso...

Julián fue detenido en la vía pública... En este domicilio ya hemos entrado en otra ocasión... el inmueble de la AVENIDA000 nº NUM009 tiene tres pisos... Este asunto empezó en CALLE001 y la investigación nos llevó a AVENIDA000 nº NUM009 ... CALLE001 era un NUM008 , y estaba ocupado por Adolfo y una chica... En AVENIDA000 nº NUM009 he visto trasiego y he visto a Estibaliz . No la he visto entrar en otra casa. No recuerdo haberle visto en CALLE001 '.

La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM013 manifestó en el acto del juicio oral que intervino en apoyo de la detención de don Julián y en la diligencia de entrada y registro aunque afirma no vio quién franqueó la puerta, que formaba parte de un dispositivo con un compañero y cuando Julián salió del domicilio le alcanzaron y le detuvieron. Recuerda que en ese edificio había 'ocupas'. En la diligencia de entrada y registro estaba Julián , pero no recuerdo si estaba Estibaliz .

La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía NUM014 manifestó en el acto de juicio oral que intervino en las investigaciones y seguimientos desde el principio. En relación al domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid estuvo realizando varios seguimientos, constándole que los acusados vivían allí, ya que entraban y salían los dos acusados con bolsas en diversas horas. También observó que salían toxicómanos de ese domicilio. La acusada Estibaliz no estuvo en la diligencia de entrada y registro porque había sido detenida antes.

El funcionario de Policía Nacional nº NUM015 manifestó en el acto de juicio oral que 'estuve varias veces realizando seguimientos y vigilancias... los dos acusados vivían en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid... y entraban toxicómanos. Yo vigilaba la puerta y avisaba a los compañeros...

Detuve a Julián en las inmediaciones de la AVENIDA000 nº NUM009 ... En las vigilancias veía la puerta de acceso a la vivienda... Había 'ocupas' en el edificio... Yo vigilaba el NUM010 ... y cuando salía algún toxicómano, avisaba a mis compañeros para que lo interceptaran... Los toxicómanos se introducían en la vivienda y no veía directamente la posible transacción... Se le exhibe el folio 82 bis y manifiesta que es su firma, se refiere a una previa vigilancia en el inmueble de CALLE001 ... Yo vi en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid abrir la puerta a los dos acusados...'.

El funcionario de Policía Nacional NUM016 manifestó en el acto del juicio oral que realizó vigilancias y también incautaciones de sustancias estupefacientes... tanto en AVENIDA000 como en CALLE001 ...

Desconozco si había otras personas viviendo en AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 ... entraba mucha gente y yo estaba en el dispositivo de vigilancia frente al portal, en las proximidades... los toxicómanos nos decían que habían comprado la droga en la AVENIDA000 ... El inmueble de CALLE001 era un piso NUM008 , una vivienda, nosotros lo conocemos como gueto.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM017 declaró en el acto de juicio oral ser el Jefe de grupo dirigiendo la investigación: '... teníamos información, no sé si propia o de vecindario, que en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid se estaba traficando con droga... sabíamos que allí vivían los dos acusados de una anterior investigación... estuve en la diligencia de entrada y registro en la AVENIDA000 ...' 4.2.- También declararon en calidad de testigos supuestos compradores de sustancias estupefacientes.

Si inicialmente el Ministerio Fiscal propuso el testimonio de hasta 19 testigos, luego y por circunstancias diversas, el Ministerio Público renunció a parte de ellos, practicándose -exclusivamente, respecto de estos supuestos compradores- los siguientes cuatro testimonios.

El testigo Eduardo , aunque reconoce haber sido consumidor de heroína, niega haber sido detenido o interceptado por la Policía Nacional en el año 2017, y manifiesta no conocer a ninguno de los dos acusados.

El testigo Emiliano manifestó en el acto de juicio oral que era consumidor de heroína y que desde el año 2011 toma metadona, no recordando a los acusados.

El testigo Estanislao manifestó en plenario que ha sido consumidor, de vez en cuando, de cocaína y que en enero de 2017 no recuerda haber sido interceptado por la Policía, sin que hubiera comprado nunca en la AVENIDA000 .

El testigo Evaristo declaró en el acto de juicio oral que ha sido consumidor de cocaína y heroína y que en enero de 2017 fue interceptado por funcionarios policiales, pero que ese día no le encontraron nada.

Sin perjuicio de que tales declaraciones de estos testigos pueda ser contradictoria por las actas de intervención que obran en el folio 82 bis de las actuaciones -ratificadas parte por los funcionarios policiales en el acto de la vista-, la posible información que proporcionaran las personas a las que se les intervenía las concretas dosis descritas en las actas de intervención no dejarían de ser un testimonio de lo referido por éstos a los funcionarios policiales, no prueba directa de las concretas transacciones de sustancia estupefaciente por las que se acusa a los dos acusados.

4.3.- Consta como prueba documental en los folios 170 y 171 de las actuaciones la diligencia de entrada y registro realizada en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid en la que -conforme se certifica por la Letrada de la administración de justicia, textualmente se pone de manifiesto: 'Madrid, 13 febrero de 2007. Siendo las 21:20 horas me constituyo en el domicilio arriba indicado para la práctica de la diligencia que viene acordada. Nos franqueó la puerta de acceso a instancias del detenido por las personas que se encuentran en el interior, produciéndose a la hora señalada; previamente he notificado la resolución de entrada y registro a Julián y a su Sra. Letrada doña Cristina peri a rojo, 66459; entregándole copia de la resolución y leyéndole la Parte Dispositiva; en el momento de acceder se encontraban en la sala, cenando, dos varones y dos mujeres; digo, tres varones y una mujer; la vivienda está formada por sala- cocina, dormitorio y cuarto de baño.

Por parte de don Julián se hace entrega de un envoltorio de sustancia blanca que posteriormente se pesara.

Se inicia el registro tras la inspección de una unidad canina, por el salón en presencia del señor Julián y se retira: * Del interior de una bolsita de color negro con el logotipo de Coca-Cola se extraen 25 bolsitas o dosis que el señor Julián dice que es de Estibaliz y que es heroína; y una bellota de hachís.

* Recipiente de Trankimazin con 23 y medio unidades; * Botella de amoníaco marca La Tuna; * 200 euros encuentro billetes de 50 euros: * Caja de paracetamol con cuatro blister y 39 pastillas en total; * 24 sobres de Ibuprofeno Arginina: * 14 pastillas de Naproxeno; * El envoltorio de sustancia blanca arrojó un peso de 166 gramos aproximadamente; * Libreta de la marca Cervantes con anotaciones; * Teléfono Sony color negro; * Teléfono Huawey color negro con pantalla relajada; * Teléfono Sony color negro con la pantalla rajada; * Teléfono Lte de color negro; * Teléfono Samsung de color negro.

* Agenda de color negro de Tel-book con anotaciones y papeles.

Dormitorio: * Báscula de precisión con restos.

* Bolsa de plástico de color blanco en recortes.

* Siete recortes de plástico de color blanco.

Se cerró la diligencia de entrada y registro por la Letrada de la administración de justicia a las 23:00.

4.4.- Consta informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 5 de octubre de 2017, dictamen en la que se dictamina el resultado del análisis de hasta 45 muestras recibidas en dicho Instituto procedentes de la Comisaría de Policía Nacional de Vallecas.

En primer lugar se analizan las sustancias intervenidas a trece personas (muestras 1 a 24, detectando en ellas cocaína y heroína, en diversos porcentajes de pureza mezclados con otras sustancias -conocidos como 'de corte'- no sometidas a fiscalización.

Las muestras 25 a 37, al parecer intervenidas en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid, dentro de una bolsa negra con el anagrama de Coca-Cola, cuyos pesos oscilan entre los 0,075 y los 0,080 gramos, contenían heroína, con un porcentaje de pureza de 13,4%, resultando un contenido de heroína que en cada una de las dosis superaría el mínimo de dosis psicoactiva que para la heroína el Instituto Nacional de Toxicología estableció en 0,00066 gramos.

Se calcula el precio de estas dosis de heroína conforme a los datos aportados por informe de tasación del Grupo de Estupefacientes de Policía Judicial de la Comisaría de Puente de Vallecas de 13 de noviembre de 2017.

También la muestra 38, bellota de 8,104 gramos es sustancias sometida a fiscalización, tetrahidricannabidol (resina de cannabis), con un precio medio en el mercado ilícito de 50,40 euros.

Y consideramos relevante que la sustancia blanca contenida en una bolsa con un peso de 178,970 gramos (bolsa 44), bolsa que según la Letrada de la administración de justicia hace constar en la diligencia de entrada y registro entregó Julián a los funcionarios policiales y que inicialmente consideraron podría ser cocaína, según el Instituto Nacional de Toxicología dicha sustancia fue analizada e identificada como Naproxeno y Cafeína, y por lo tanto, sin contender sustancia sometida a fiscalización. De hecho no refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación tal sustancia como objeto de tráfico ilícito o posesión preordenada a tal tráfico.

5.- En la valoración del conjunto de la prueba este tribunal considera que no existe prueba directa de cargo de que las sustancias intervenidas en las 24 incautaciones fueran vendidas por los acusados.

Sin perjuicio de que conste en las actas de incautación que las personas a las que interceptaron pudieran salir o encontrase en las inmediaciones de la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid, actas que sólo en parte han sido ratificadas por los funcionarios policiales, no consta que los funcionarios policiales fueran testigos directos de la previa transacción, del acto de compra de las bolsas o dosis de sustancias estupefacientes incautadas a estas personas y menos que los vendedores fueran alguno de los dos ahora acusados. Además, y como ya hemos dicho, la posible información que proporcionaran a los funcionarios policiales las personas a las que se les intervenía las concretas dosis descritas en las actas de intervención, no dejarían de ser un testimonio de lo referido por éstos a los funcionarios policiales, no prueba directa de las concretas transacciones de sustancia estupefaciente por las que se acusa a los dos acusados.

De esas veinticuatro incautaciones a veinticuatro personas distintas, solo se recibió declaración en calidad de testigos a cuatro personas, quienes por cierto, niegan que les compraran sustancia estupefaciente a ninguno de los dos acusados.

No olvidemos además que en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid -en donde los dos acusados niegan vivir- consta que además de ser frecuentada por los dos acusados la ocupaban otras personas, y así resulta significativo que en la diligencia de entrada y registro realizada por la Letrado de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, cuando se llevó a cabo la entrada a las 21:20 horas del día 13 de febrero de 2017, estaban cenando tres varones y una mujer -ninguno de los dos acusados- y que no consta fueran identificados ni por los funcionarios policiales ni por la Letrado de la administración de justicia, sin que se haya dado justificación de la presencia de estas cuatro personas en el citado domicilio y su vinculación con el mismo, de suficiente entidad para estar cenando en el mismo.

5.- Y si bien es cierto que en la diligencia de entrada y registro consta se incautaron 25 bolsitas conteniendo una sustancia luego identificada como heroína -sustancia estupefaciente que podría considerarse preordenada al tráfico-, en el acta de entrada y registro se indica que se encontraron en el salón, dentro de una bolsa de color negro, 25 bolsitas, pero no se especifica ni dónde se encontraba, ni a quién se pudo atribuir su posesión.

Consta en el Acta que el señor Julián dice que 'es de Estibaliz ', extremo respecto del que el acusado no es específicamente interrogado en el acto de juicio oral, exigiéndose en cualquier caso que tal incriminación de Estibaliz por parte del coacusado debería estar corroborado por otras pruebas objetivas de cargo corroboradoras.

Por supuesto Estibaliz niega ser propietaria de dicha sustancia estupefaciente, negando residir en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid, sin que estuviera presente en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo.

No consideramos por ello exista prueba de cargo para poder atribuir las 25 bolsitas contenido heroína y encontradas en la AVENIDA000 nº NUM009 , NUM010 de Madrid a los acusados y, además, insistimos, con independencia de que Julián y Estibaliz frecuentaran dicha vivienda, consta que en dicho domicilio era también frecuentado por otras personas, y así resulta de la diligencia de entrada y registro levantada por la Letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid que hace constar que cuando se llevó a cabo la entrada y registro a las 21:20 horas del día 13 de febrero de 2017, 'en el momento de acceder se encontraban en el salón cenando dos varones y dos mujeres, digo, tres varones y una mujer' ninguno de ellos eran los acusados pues Julián había sido detenido previamente en la vía pública y Estibaliz no consta presente en la diligencia de entrada y registro-. No consta que estas cuatro personas fueran identificadas ni por los funcionarios policiales ni por la Letrada de la administración de justicia, sin que se haya dado justificación de la presencia de estas cuatro personas en el citado domicilio y su vinculación con el mismo, de suficiente entidad para estar cenando y, por lo tanto, con la posibilidad de ser los poseedores de la bolsita negra hallada en el salón del citado domicilio y conteniendo las 25 bolsitas con heroína.

7.- En cualquier caso, se configura una duda grave y razonable que impide atribuir la posesión de tal bolsa (con las 25 bolsitas de heroína) a los ahora acusados Julián y Estibaliz , por lo que en virtud del principio in dubio pro reo debemos absolver a los dos acusados del delito contra la salud pública objeto del presente procedimiento.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC. 20.02.1989 ).

'El principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado. Ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo' ( STS.

11.07.1995 ).

Cuarto.- Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados don Julián y a doña Estibaliz del delito contra la salud pública por el que han sido acusado en el presente procedimiento.

Devuélvase al acusado Julián la cantidad de 248 euros que le fue intervenida en el momento de su detención.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/