Sentencia Penal Nº 490/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1563/2018 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

LJM7

37051530

/

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0019856

Procedimiento Abreviado 1563/2018

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 325/2018

SENTENCIA Nº 490/2020

ILMOS. SRES.

Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D. MANUEL CHACÓN ALONSO (ponente)

D. CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil veinte

Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado don Jose Ramón, con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1987 en República Dominicana, hijo de Carlos José y Montserrat.

Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Elena García Merino; y el acusado, representado por el procurador don Luis Gómez López Linares y defendido por el letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 inciso segundo del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, multa de 18 euros, con 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y de la sustancia intervenida y costas. De conformidad con el art 89.1 CP se interesa que en la sentencia se sustituya con pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su patrocinado, oponiéndose, en todo caso, a la expulsión del mismo a la vista de las circunstancias de arraigo que presenta en nuestro país.

El acusado, Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad dominicana, sobre las 22,10 horas del día 8 de febrero de 2018, en la confluencia de la calle Burgos con la calle Las Matas de esta ciudad, vendió por 19 euros a Aquilino una bolsita con 0,154 gramos netos de cocaína con una pureza del 54,3 por ciento, que tendría un precio aproximado en el mercado por dosis de 19,63 euros.

Por agentes de la Policía Local que presenciaron el intercambio intervinieron al acusado los 19 euros entregados y la sustancia estupefaciente al referido comprador.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º, inciso 1º, del Código Penal, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína.

Al respecto, el art. 368 del Código Penal recoge un conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

El objeto material del delito son las 'drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas' respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; en el supuesto examinado, la sustancia intervenida resultó ser cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 19711, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencia es la de 'sustancia causante de grave daño a la salud'.

También se exige un ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2020, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas).

Concurre el subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo 2 del Código Penal.

Al respecto, en relación a la menor entidad de los hechos invocada por la defensa, la STS 533/2016, de 16 de junio, razona que 'a los efectos del art 368.2 CP en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en la sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -menor antijuridicidad, o menor culpabilidad- , y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hechos y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-žel otro referido más bien a la culpabilidad-circunstancia personal-).

Admite la jurisprudencia de esta Sala, que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención'...a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'; en el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP, la 'menor entidad del peligro causado'; también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo'....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( art. 385 ter); y en otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. Art. 250.4 CP).

Pero el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad.

Si bien, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación (vid. STS 646/2011 de 16 de junio)'.

En este caso, se han acreditado circunstancias que permiten a esta Sala debilitar el juicio de responsabilidad de la acción, como supone la ausencia de antecedentes penales del acusado y la reducida cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jose Ramón por haber realizado los hechos que lo integran, directa, material y voluntariamente, habiéndose contado con una relevante prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatoria.

De esta forma, el acusado en el plenario, si bien señaló que no realizó ninguna venta a terceros de sustancia estupefaciente, vino a reconocer encontrarse en el lugar de los hechos y entregar a un tal Aquilino cierta cantidad de dinero. Así refirió como 'conozco a Aquilino del metro de Madrid de verlo', 'se me acercó, me pidió un euro, no le vendí', 'yo le di un euro'.

Por su parte, se ha contado con las siguientes testificales que vienen a desvirtuar esta versión exculpatoria:

Agente del Cuerpo de la Policía Local de Madrid con nº de carnet profesional NUM002, quien indicó como iban en un vehículo camuflado y vieron a dos personas que parecían toxicómanos, a los cuales 'conocíamos de la zona', estacionaron el vehículo, apareciendo momentos después el acusado ('el dominicano'), 'en escasos segundos vimos como por dinero le dio la sustancia', 'vimos la entrega pues estábamos a pocos metros'. Añadió que entonces se bajaron del vehículo y pararon a estas personas, 'dijeron que llevaban la sustancia, incluso nos la entregaron, se la intervinimos a Aquilino, quien nos dijo que no se la quitáramos'. Respondiendo a la Defensa, sobre si el acusado entregó una sustancia o un pequeño objeto, precisó que 'era sustancia', 'iba envuelta en papel', 'vimos el intercambio', 'luego incluso le hemos vuelto a detener (al acusado) por una operación similar'.

Agente de la Policía Local con número de carnet NUM003, quien refirió como iban circulando con el vehículo oficial viendo entonces en actitud vigilante a dos toxicómanos conocidos, 'estacionamos el vehículo y observamos como aparece una persona de origen latino, uno de los toxicómanos se dirige a él, entonces hubo un intercambio, lo realiza Aquilino, lo vi perfectamente'. Añadiendo como entonces 'nos dirigimos a los dos toxicómanos, interviniendo una pequeña dosis de cocaína base, nos dijo que lo acababa de conseguir, que no se lo retiráramos, incluso llevaba una especie de pipa utilizada para el consumo'. A preguntas de la defensa, señaló cuando ocurrieron los hechos 'era por la noche, pero la iluminación era normal, vimos que se entregaba un objeto'.

Agente de la Policía Local con nº de carnet NUM004, quien relató que iban en un vehículo camuflado y vieron a dos personas toxicómanas, 'estaban esperando a alguien, hicimos espera desde dentro del vehículo, apareció el acusado con zapatillas de estar por casa, el otro le dio dinero y éste le dio un pequeño objeto blanco'. Seguidamente, 'me bajé del vehículo, le encontré algo de dinero, los compañeros fueron hacia los compradores, me dijeron que era sustancia estupefaciente, era un pequeño objeto como una bolsita, una bolsita blanca con cocaína base, todo fue muy rápido, dos chicos esperan, saca el dinero, le da la pequeña bolsita'. Respondiendo a la defensa, también refirió que 'era de noche, sobre las 10, nosotros estábamos dentro del vehículo y no salimos hasta que se separaron, le vimos el dinero al acusado, creo que le debieran de llamar, bajo con zapatillas de casa y creo que su intención era volver a subir'.

Agente del Cuerpo de la Policía Nacional con nº de carnet profesional NUM005, quien refirió que realizó la entrega de la sustancia estupefaciente al Instituto Nacional de Toxicología, constando al folio 8 de la causa diligencia de remisión de droga a dicho Instituto y al folio 22 oficio de remisión al mismo para el análisis de la sustancia, constando también al folio 83 oficio del instructor del atestado remitido al Juzgado dando cuenta que, en efecto, el funcionario que realizó la entrega fue el citado nº NUM005.

Por su parte, obra a los folios 60 a 63 el análisis de la sustancia intervenida, no impugnado por las partes, con un resultado que resultó ser 0,154 gramos netos de cocaína con una pureza del 54,3%. Así como informe de tasación de dicha sustancia de la Dirección General de la Policía, resultando ésta ser 19,63 euros en su venta por dosis.

A la vista de los anteriores elementos probatorios, este Tribunal entiende que, no obstante las manifestaciones del acusado sobre que no entregó a un tal Aquilino (que aparece filiado en el atestado como comprador, de nombre Aquilino) sustancia estupefaciente, sino una reducida cantidad de dinero (un euro), la realidad de dicho intercambio de la referida sustancia ha quedado acreditada por los imparciales testimonios de los agentes policiales intervinientes, viendo con precisión y a poca distancia cómo se produce dicho intercambio (precisan, como hemos visto, que se trataba de 'sustancia', 'iba envuelta en papel', 'una bolsita'), unido al marco en que se producen los hechos interviniéndose por los citados agentes la sustancia estupefaciente que había sido objeto del intercambio al comprador y una reducida cantidad de dinero al vendedor, en concreto un billete de 5 euros y 7 monedas de 2 euros, fruto de dicha operación.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En orden a la graduación de la pena, el artículo 368, párrafo 1ºCP, establece un marco punitivo de 3 años a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan daño a la salud, como en este caso. Disponiendo el párrafo 2º de dicho precepto que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas anteriormente en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente supuesto, siendo de aplicación este subtipo, como se ha expuesto en la calificación jurídica, procede imponer al acusado, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales del mismo, y al daño a la salud pública que podría haber causado la cantidad de droga intervenida, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, la pena del 1 año y 7 meses de prisión, multa de 18 euros, con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Respecto de la expulsión del territorio nacional interesada por el Fiscal, el artículo 89.1 del Código Penal dispone 'las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'

No obstante, el apartado 4º de dicho precepto también prevé que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

En este caso, este Tribunal entiende que no resulta procedente la expulsión interesada por el Ministerio Público, no sólo en base a las propias manifestaciones del acusado refiriendo en la vista oral como con anterioridad a estos hechos no había sido detenido, no constándole antecedentes penales como se ha expuesto, sino también por la documentación aportada por su defensa en el plenario para acreditar su arraigo, como solicitud de tarjeta de residencia por ser familiar de ciudadano de la UE y certificado del Registro Civil expresivo de su matrimonio con persona de nacionalidad española.

SEXTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales según el tenor del artículo 123 CP, así como el comiso de la droga y del dinero intervenido (art. 127).

Fallo

Que debemos condenar a Jose Ramón como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, así como los efectos del delito.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otras.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.