Sentencia Penal Nº 491/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 73/2007 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: PA 73/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 10 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2641 /2005

SENTENCIA Nº 491/2009

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a veintiocho de octubre de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 73/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito ESTAFA, contra Jesús Luis con DNI/PASAPORTE número NUM000 ; nacido el 14/04/1932 en ARRIATE (Málaga), hijo de MANUEL y de MARIA LUISA; con domicilio en Madrid; y en libertad por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. GUILLERMO NAVARRO BEÑA.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, y como acusaciones particulares el Colegio de Abogados de Madrid representado por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere y defendido por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ ÁLVAREZ y; y D. Adolfo , representado por el Procurador D. Jesús María Jenaro Tejada y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ GARCÍA MARTÍN.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1 y 6º del Código Penal .

Considera responsable, en concepto de autor, al acusado (artículo 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de la abogacía durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de 6 euros al día o 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria y costas.

El acusado indemnizará a Adolfo en 83.547, 54 euros.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid se calificaron los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de desobediencia grave del art. 556 del vigente Código Penal .

Considera responsable, en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de nueve meses de prisión.

Asimismo, en el acto del juicio oral se adhirió al delito de estafa calificado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por la Acusación Particular de D. Adolfo se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250-1-6º del Código Penal ; y como constitutivos de un delito de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal .

Responde el acusado en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó por el delito de estafa la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de la abogacía durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de seis euros diarios o cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria y costas; y por el delito de desobediencia la pena de nueve meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará en la cantidad de 83.547,54 ?. En cualquier caso, que se declare al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid como responsable civil subsidiario.

CUARTO.-Por la defensa de D. Jesús Luis se mostró la disconformidad y se solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.-. La defensa del acusado, con carácter previo, refirió que su cliente actuó como Letrado del Colegio de Abogados de Toledo, aportando documentación relativa a: certificado que acredita que Jesús Luis llevaba colegiado desde el año 1994 hasta el 2005 en el Colegio de Abogados de Toledo.

Respecto del Juzgado de Primera Instancia nº 46 -628/98 - aporta documentación que acredita que firma como colegiado del Colegio de Abogados de Toledo.

Se solicita, como cuestión previa, al entender que el Colegio de Abogados de Madrid carece de personalidad para personarse en este procedimiento.

Se aporta más prueba documental por la defensa consistente en un escrito en cuanto a un listado de procedimientos que ha llevado el acusado al Sr. Adolfo y que son ocho procedimientos, por lo que plantea una cuestión prejudicial civil.

Por las acusaciones se manifestó su oposición a la admisión de la prueba documental. Por un lado, porque la sentencia del Tribunal Supremo es de fecha posterior -febrero de 1998 - y no puede admitirse la cuestión previa, ya que un requisito para ingresar en el Colegio de Abogados es no tener antecedentes penales.

Respecto del listado de asuntos, el Ministerio Fiscal impugna la documental al tratarse de un escrito que no va acompañado de ninguna certificación, adhiriéndose las acusaciones.

Este Tribunal, a la vista, en primer lugar, de la documentación aportada por la defensa para acreditar que en el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en las actuaciones 698/98 firmaba como abogado de Toledo, debe decir, y supone que el abogado defensor aporta la documentación que su cliente, el acusado, le ha dado, que se observa que ha sido manipulada. Así, este procedimiento que se juzga se inicia en los folios 3,4,5,6 y 7 por un testimonio de actuaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 46 que lleva la fe del Secretario judicial y, concretamente, en los folios 6 y 7 en los que consta la firma del acusado no hay constancia de que firmase como colegiado por Toledo, como figura en la fotocopia que se aporta en el acto del juicio oral y que queda unida al acta del juicio.

Respecto de las demás fotocopias que presenta, al no constar las certificaciones de los procedimientos, no se puede determinar nada sobre su manipulación, pero, en cualquier caso, y respecto de lo que es origen de estas actuaciones, queda constancia del intento de engaño que pretende a un Tribunal de Justicia.

Por ello, no se tiene en cuenta dicha prueba documental aportada en el acto del juicio oral ya que no se solicitó certificación del Secretario y ello tanto por los documentos relativos a actuaciones judiciales que se pretende que llevan su firma el figurar como abogado por Toledo como la certificación aportada de su colegiación como Abogado por Toledo, ya que no figura su ratificación expedida para este Tribunal.

SEGUNDO.-En relación con la documentación aportada y relativa a un listado de procedimientos en los que dice ha intervenido como abogado de D. Adolfo , tampoco se puede admitir como prueba documental al tratarse de un escrito nada más, que no va acompañado de las oportunas certificaciones judiciales y pretender con ello que pende una cuestión prejudicial civil.

TERCERO.- La defensa invocó falta de personalidad en relación con la personación del Colegio de Abogados de Madrid en esta causa y la atribuye al hecho de que el acusado había sido abogado por el Colegio de Abogados de Toledo.

Este Tribunal, no por el motivo indicado por la defensa, que pudo, desde que estaba personado en las actuaciones -23 de noviembre de 2005- haberlo invocado y no lo hizo, sino que entiende que el Colegio de Abogados de Madrid se persona -folio 79- tras haberle dado por el Juzgado de Instrucción el ofrecimiento de acciones, recogiendo el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio celebrado el 8 de noviembre de 2005 en el que se dice:

"INTRUSISMO:

Vista la comunicación recibida del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid por la que se ofrecen acciones a esta Corporación, conforme a lo previsto en los Arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los hechos por los que se siguen en dicho Juzgado las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2641/05 contra D. Jesús Luis , esta Junta de Gobierno acuerda comparecer en las actuaciones penales referidas y ejercer las acciones legales pertinentes contra D. Jesús Luis por hechos que pudieran ser constitutivos de un presunto delito de intrusismo; designándose ha dicho efecto al Procurador de los Tribunales D. CARLOS IBÁÑEZ DE LA CADINIERE y al Letrado D. MANUEL LÓPEZ ÁLVAREZ, para que ostente la representación y asistencia letrada de este Colegio.

Al propio tiempo, se faculta a D. Julio , Gerente de esta Corporación, para que en nombre y representación de la misma comparezca ante Notario y otorgue el poder que sea preciso para el ejercicio de aquellas acciones, con las más amplias facultades, inclusive para sustituir, en caso que fuera necesario, al Procurador y al Letrado designados."

Como del resultado de las diligencias de instrucción, el juicio oral se abrió por delitos de estafa y desobediencia, y así han calificado las acusaciones, si bien el Ministerio Fiscal sólo lo hace por delitos de estafa, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid no está legitimado para comparecer como acusación particular por delitos como el de desobediencia por el que acusaba provisionalmente o como hizo en el acto del juicio en el que se adhirió a la calificación por delito de estafa que imputaba el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En cuanto al fondo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250. 1.6º del Código Penal .

El delito de estafa exige como elementos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado; b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad; c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero; d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero; e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia; f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro -SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 20071182), y de 5 de Octubre de 2007 (RJ 20076821 ), por sólo citar recientes-.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º Código Penal : a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo, b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo, c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero, d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 (RJ 20074663 ).

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia son unánimes en cuanto al momento de la estafa, el engaño bastante, que debe anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio, siendo entonces esa maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual genera el acto de disposición patrimonial, subrayando la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquel -STS, entre otras, de 20 de junio de 2007 -.

En el presente supuesto, pasando a analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha contado con la prueba testifical de D. Adolfo quien mantiene que en el año 1998 encargó al acusado que le llevase el asunto que tenía en el Juzgado nº 46 de Madrid. Que conoció al acusado por un amigo. Que había entregado casi 14 millones Ptas en concepto de provisión de fondos. Que cree que los talones la primera vez los llevaba él, menos uno. Que cuando fue a su despacho se presentó como abogado del Colegio de Madrid y creyó que era el abogado que le llevaba las cosas. Siempre que fue al despacho lo hacía sólo con él y hablaba exclusivamente con el acusado. Nunca le dijo los problemas que tenía con el Colegio de Abogados de Madrid. Se enteró de estos problemas por el periódico y fue al Juzgado nº 46 y le dijeron que no podía ejercer, que era un estafador y tenía problemas por muchos sitios. Tuvo que elegir otro abogado. El acusado no le ha devuelto nada. Que el dinero se lo daba él personalmente como provisión de fondos.

El acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que a Adolfo se lo presentó un cliente. Que hasta el año 1998 no tuvo contacto con esta persona. Asumió la defensa del procedimiento 628/98 su despacho y en la apelación intervino por Toledo y no por Madrid. Que los recibos los expedía él, a nombre de D. Adolfo . Que con ese dinero se ha pagado al Procurador y la prueba que se ha practicado. Que no tuvo conocimiento de la notificación del Colegio de Abogados de Madrid hasta el año 2001. Que no tenía que poner en conocimiento de D. Adolfo algo que no era firme. Que en este pleito no firmó por el Colegio de Abogados de Madrid sino por el de Toledo.

Junto a ello consta en las actuaciones la prueba documental que no ha sido impugnada.

Del resultado de tal prueba este Tribunal llega a tomar convicción de culpabilidad contra el acusado y de que cometió los hechos que se han declarado probados. Que al acudir a su despacho no le comunicó a D. Adolfo que no podía ejercer en Madrid.

No le comunicó ninguna de las vicisitudes que tenía y ello, no cabe la duda a este Tribunal, ante la circunstancia de que tenía antecedentes penales y por eso habían declarado la nulidad del Acuerdo en el que le permitieron la colegiación. Que en 1998 había ya la resolución del Tribunal Supremo y la notificación al acusado; y si D. Adolfo hubiera conocido todas las circunstancias del acusado, que éste no le refirió, no le hubiera contratado, ya que una vez conocedor de sus condenas acudió al Juzgado donde le pusieron de manifiesto que no podía ejercer y entonces prescindió de sus servicios.

De ahí, que concurran todos los elementos del tipo penal de la estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal y de la agravación contemplada en el art. 250.1.6º del Código Penal teniendo en cuenta la cantidad de la suma defraudada que rebasa los 36.000 euros, límite a partir del cual la Jurisprudencia estima aplicable el referido subtipo agravado de estafa (SSTS 1655/2003, 57/2005 de 26 de enero, EDJ 2005/11862 , entre otras muchas), concurriendo en el presente supuesto la cantidad de 83.547,54 euros en total, toda vez que se trata de la suma de diversas cantidades entregadas, es claro que ha de aplicarse el subtipo, previsto en el art. 250.1.6º del Código Penal .

QUINTO.- Por la acusación particular de D. Adolfo se imputa un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/93 el delito de desobediencia requiere actuación u omisión demostrativa de una voluntad rebelde y contraria a la relación normal; es un delito intencional. Es preciso que medie el requerimiento de la autoridad.

En el presente supuesto, consta al folio 195 de las actuaciones que por la Sala de lo Contencioso Administrativo "el recurrente no fue requerido a cumplimiento alguno, sino al contrario, la ejecución fue instada en el presente procedimiento por él mismo contra el demandado Colegio de Abogados de Madrid, siendo denegada dicha ejecución por la Sala".

Por ello, no concurren los elementos del tipo penal de desobediencia grave y procede acordar un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Es responsable del delito de estafa agravada el acusado al haber cometido los hechos narrados.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Procede en la condena en costas (art. 123 del Código Penal ), con inclusión de las relativas a la acusación particular de D. Adolfo .

NOVENO.- Respecto de la pena a imponer, dado que la defraudación alcanza a 83.547,54 ?, suma que, atendiendo a la gravedad del hecho y al no darse otras circunstancias, se fundamenta la imposición en dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el derecho de la abogacía durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del código penal el acusado indemnizará a D. Adolfo en la cantidad de 83.547,54 ?.

No cabe, en el presente caso, condenar al Colegio de Abogados de Madrid como responsable civil subsidiario como solicita la acusación particular de D. Adolfo , toda vez que no fue emplazado en el procedimiento penal como tal parte, ni ha figurado como responsable civil sino al contrario figuraba como acusador particular.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis como responsable, en concepto de autor, de un delito de ESTAFA AGRAVADA por razón de la cuantía, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad subsidiaria personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. Pago de costas relativas al delito de estafa, con inclusión de las relativas a la acusación particular ejercida por D. Adolfo .

En cuanto a la responsabilidad civil indemnizará el acusado en 83.547,54 ? a D. Adolfo .

Debemos ABSOLVER al acusado del delito de desobediencia, con declaración de las costas de oficio por el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.