Sentencia Penal Nº 491/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 208/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Octava

ROLLO DE APELACIÓN Nº 208/2011

Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga

Procedimiento Abreviado 430/10

SENTENCIA Nº 491 /11

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando González Zubieta.

Magistrados

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D. Juan José Arroyal Calero

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En la ciudad de Málaga, a 7 de Octubre de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado 430/10 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, contra Hugo , apelante en las presentes actuaciones, representado por el Procurador D. José Luis Ramírez Serrano .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el Iltmo. Sr.D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga, con fecha 31 de Enero de 2011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

"Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, en el procedimiento de divorcio nº 453/08, en fecha 29 de diciembre de 2008, se dictó sentencia por la que se condenaba a Hugo a abonar en la cuenta designada al efecto por Ana , y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la suma de 600 euros en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores y 400 euros en concepto de pensión compensatoria, esta última durante los 18 meses siguientes a la fecha de la sentencia en cuestión.

Hugo no ha satisfecho cantidad alguna por tales conceptos con anterioridad al mes de abril de 2010, efectuando pagos parciales e irregularmente distribuidos en el tiempo a partir de esa fecha."

En dicha resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe:

"Debo absolver y absuelvo a Hugo de la falta de injurias de que venía siendo acusado en el presente procedimiento y debo condenarle y le condeno como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Se condena asimismo a Hugo a abonar a Ana las cantidades adeudadas hasta la fecha del juicio oral, a determinar en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas al condenado."

SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose señalado día para la correspondiente deliberación .

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida,

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por la defensa del encausado como motivo esencial de impugnación de la sentencia dictada en la instancia, infracción del principio "in dubio pro reo" y error en la apreciación y valoración de las pruebas, pues, en contra de lo resuelto en la sentencia impugnada, el impago no ha sido en absoluto voluntario pues durante dicho periodo el condenado no ha tenido ingresos de ningún tipo, por lo que le era absolutamente imposible abonar tales cantidades. Igualmente se señala como motivo del recurso infracción de precepto constitucional y legal pues el juez " a quo" entra a valorar la prueba documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio, cuando debió ser aportada con anterioridad e, igualmente, se hace constar en el recurso que la perjudicada ha vuelto a denunciar el impago de pensiones desde julio de 2008, tal y como hizo en la denuncia que dio lugar la presente procedimiento.

El artículo 227.1 del código penal , tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del código civil .

Como requisitos para la apreciación de dicho tipo penal( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2001 ) cabe exigir: 1) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto: dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y, c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este último requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez, que, cuando el acusado, se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, ésta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente precisamente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y entrando en el estudio concreto de los diversos motivos esgrimidos en el recurso y detallados en el escrito de interposición de dicho recurso, debe partirse de la idea de que el proceso penal en este tipo de delitos ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión; por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

En definitiva, esa precaria situación económica que imposibilita el pago exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de una capacidad económica del obligado y puesta de manifiesto en el proceso civil, e igualmente, exige justificación precisa de no haber hecho uso de la vía prevista legalmente como la de modificación de medidas por alteración de las circunstancias.

En el presente caso esa prueba, cuya carga correspondía al condenado, no se ha practicado con plenitud y la juzgadora a quo, de manera detallada, explica en los fundamentos jurídicos de su sentencia las razones que le llevaron a la convicción plena en torno a la culpabilidad del acusado, que la Sala hace suyos, constando en las actuaciones que el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria y en concepto de alimentos, a pesar de la claridad de la resolución dictada por el Juzgado de familia y el tiempo transcurrido desde su fijación. El acusado no había abonado ni una sola mensualidad, ni en concepto de alimentos para sus hijos ni en concepto de pensión compensatoria aunque, a los pocos días de la notificación del Auto de apertura de Juicio Oral se apresura a abonar algunas cantidades(nunca las debidas) con la pretensión, sin duda, de acreditar una voluntad de satisfacer tales obligaciones establecidas judicialmente y evitar así la condena por delito de abandono de familia.

Es cierto que, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, el acusado sí recurrió la sentencia de familia dictada en primera instancia y que fijaba tales obligaciones familiares económicas, pero dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 22 de septiembre de 2009 que, en consecuencia, ratificó que el condenado gozaba de capacidad económica suficiente para hacer frente a tales pensiones mensuales, aún cuando se había dado de baja como Autónomo el 31 de Agosto de 2008(coincidiendo prácticamente con la fijación judicial de dicha obligación). A pesar de ello el condenado, como queda dicho, no pago nisiquiera las primeras cantidades, ni hizo intento alguno de tal pago, siquiera parcial.

Por lo demás resulta irrelevante determinar si la juez " a quo" debió o no valorar la documentación aportada por la acusación particular en el acto del juicio, pues la conclusión condenatoria, a la vista de las circunstancias expuestas, habría sido idéntica.

Respecto a la posible duplicidad de procedimientos sobre los mismos periodos de impago de la pensión compensatoria y de alimentos, su posible existencia no desemboca, desde luego, en la absolución del acusado en la presente causa, pues dicha circunstancia deberá ser puesta de manifiesto y hacerse valer por el denunciado en el posterior procedimiento sobre otro posible delito de abandono de familia por impago de pensiones.

TERCERO.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Luis Ramírez Serrano, en nombre y representación de Hugo , contra la sentencia dictada el día 31 de Enero de 2.011 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga , en la causa anteriormente reseñada, confirmamos íntegramente dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.