Sentencia Penal Nº 491/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 1/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 1/12

Diligencias Previas nº 5149/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Carlos Mir Puig.

Dña. María Mercedes Otero Abrodos.

Dña. Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1/12, procedente de las Diligencias Previas nº 5149/07, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Roman , nacido el NUM000 de 1972 en Barcelona, hijo de José Tomás y Carmen, vecino de Badalona, con domicilio en la Crat. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , con DNI núm. NUM004 y carente de antecedentes penales computables. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen González y la letrada Dña. Judith Arribas Cusco en defensa de Roman .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Octava de las Diligencias Previas nº 5149/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de L'Hospitalet de llobregat, por un presunto delito contra la salud pública; efectuado reparto por la Oficina e reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 23 de febrero de 2012, fecha en la que no se pudo celebrar el acto de juicio al haber resultado negativa la citación del acusado, señalándose nuevo día para la celebración del juicio el oral cual ha tenido lugar en fecha 9 de julio de 2012.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado las penas de cuatro años de prisión y multa de 3000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Interesaba así mismo se diera el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- La defensa de Roman , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, e interesó su libre absolución.

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Hechos

PRIMERO-. Resulta probado y así se declara que sobre las 0:30 horas del día 27 de septiembre de 2007 el acusado Roman se encontraba circulando con el vehículo marca BMW modelo 320 matrícula número ....NNN en compañía de Eliseo , Gabriela , Hernan y Paloma , por la carretera de Santa Eulalia de la localidad de L' Hospitalet de Llobregat, cuando fue interceptado por los agentes de la Policía Local de L'Hospitalet de Llobregat.

Efectuado un registro en el vehículo conducido por el acusado en el mismo se intervinieron por los agentes actuantes una báscula de precisión, un disco CD con restos de cocaína, dos canutillos de cartón para aspiración, 21 bolsitas de una sustancia que resultó ser marihuana con un peso total de 147,22 gramos con una riqueza inferior al 2% y tres bolsitas contenedoras de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 4,80 gramos y una riqueza del 29,6%.

No ha quedado acreditado que las sustancias estupefacientes intervenidas fueran en su totalidad propiedad del acusado ni que las mismas estuvieran destinadas a transmitirse a terceros a título lucrativo ni que el acusado se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , por el que se formula acusación, al no haber quedado acreditado, que el acusado se dedicara al tráfico de drogas y sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que exista prueba de cargo sobre el acusado, y que dicha prueba haya sido obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto de la prueba practicada este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos probados tal y como han quedado expuestos en el relato histórico de la presente resolución, por lo que no desprendiéndose de los mismos que el acusado se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes no procede sino la absolución de dicho acusado respecto del delito que le es imputado.

En efecto, los agentes actuantes que depusieron en el acto del juicio oral no manifestaron que hubieran visto realizar al acusado ningún acto de venta, relatando tan solo que ante la conducción irregular del acusado procedieron a interceptar el vehículo y que efectuado un registro en el referido vehículo pudieron comprobar que a simple vista (en el salpicadero y en el maletero del vehículo) se encontraban diversos utensilios así como sustancias estupefacientes que procedieron a intervenir. No constando la existencia de un acto concreto de tráfico ni acusación formulada en dicho sentido sino por un delito de posesión preordenada al tráfico, se hace necesario acudir a la prueba de indicios a los efectos de, mediante un juicio de inferencia lógica poder considerar probado que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico. Partiendo de lo anterior, este Tribunal, analizada la prueba practicada considera que los indicios existentes no bastan para poderse inferir de los mismos con la certeza necesaria para poder condenar que concurriera esa preordenación al tráfico, por cuanto no pude descartarse que parte de la droga incautada no fuese propiedad del acusado ni que la misma no fuera para el propio consumo del acusado tal y como el mismo han venido manteniendo desde el principio de la instrucción de la causa.

Así, en relación a la sustancia estupefaciente intervenida cabe traer a colación lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 18-3-2003 EDJ 2003/6613 cuando establece que

"En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1.993 , excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato".

Partiendo de lo anterior es de señalar que en el caso de autos ni tan si quiera consta acreditado que la totalidad de la sustancia intervenida fuese propiedad exclusiva del acusado puesto que según relató uno de los testigos deponentes en el acto del juicio, Eliseo , parte de la marihuana intervanida era de su propiedad.

Así mismo en relación a la sustancia estupefaciente cocaína interceptada (3,38 gramos netos de cocaína) dicha cantidad ni tan siquiera supera la señalada por constante Jurisprudencia como permitida para el acopio propio

para el autoconsumo. Así, el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. En concreto, y para la sustancias cocaína, el consumo medio diario se ha fijado en 1.500 mg, por lo que la sustancia intervenida no supera a la cantidad permitida para el acopio propio para el acutoconsumo de una persona, habiendo siempre manifestado el acusado ser consumidor esporádico de dicha sustancia.

Por otro lado, debe tenerse presente que al acusado no se le intervino dinero en el momento de los hechos no pudiéndose descartar que la balanza de precisión intervenida fuere propiedad de la empresa para la que prestaba sus sevicios el Sr. Roman tal y como el mismo ha manifestado.

Si a todo ello se le une el hecho de que los testigos que iban con Roman en el momento de los hechos manifestaron en el acto del juicio que parte de las sustancias intervenidas eran suyas y que nunca habían comprado sustancia estupefacientes al acusado cabe concluir que ningún indicio existe del que se pueda inferir que el acusado se dedicaran al tráfico de sustancias estupefacientes ni que las sustancias estupefacientes intervenidas estuvieren preordenadas al tráfico, por cuanto el simple hecho de la intervención de dichas sustancias no basta para considerar acreditado que las mismas estuvieran destinadas al tráfico.

Por todo ello, en virtud del principio de in dubio pro reo, principio éste que sabido es, constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, deshaga la duda inclinándose a favor del reo, no puede este Tribunal sino absolver al acusado Roman del delito de tráfico de drogas que le venía siendo imputado.

TERCERO.- De las costas y del comiso.

Siendo absolutoria la sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida por ser de ilícito comercio más no de los demás efectos intervenidos al no haber quedado acreditada su ilícita procedencia.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Roman de la acusación que contra el mismo se venía formulando por razón de los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Oficiese al área de sanidad del la Delegación del Gobierno en Cataluña para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe