Sentencia Penal Nº 491/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 24/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00491/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
N85850
N.I.G.: 10037 41 2 2011 0035521
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2014
Delito/falta: DISTRIBUCIÓN O TENENCIA MATERIAL PORNOGRÁFICO
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jose Pedro
Procurador/a: D/Dª JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MONTAÑA DIAZ SANABRIA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
S E N T E N C I A Nº 491/14
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
D. VALENTIN PEREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
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ROLLO Nº: 24/2014
P.P.A. Nº: 44/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6

DE CÁCERES
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En Cáceres, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres,
la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Cáceres, siendo partes, como acusado D. Jose
Pedro , con DNI NUM000 , nacido en Puertollano (Ciudad Real), el día NUM001 de 1980, hijo de Eugenio y
Apolonia , con domicilio en CALLE000 número NUM002 , NUM003 NUM004 , de Cáceres, representado
por el Procurador Sr. Plasencia Fernández y defendido por la Letrada Sra. Díaz Sanabria; sin antecedentes
penales y en situación de libertad provisional por esta causa, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones derivan de las Diligencias Previas núm. 1050/2011 del Juzgado de Instrucción número 6 de Cáceres; luego transformadas en Procedimiento Abreviado 44/2014, del mismo Juzgado, en el que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de difusión de material pornográfico del art. 189.3 b) en relación con el art. 189.1 b) del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, del que entendía responsable en concepto de autor al acusado Jose Pedro , conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el comiso de los ordenadores y los discos duros intervenidos, y el abono de las costas.



SEGUNDO.- Que una vez dictado auto de apertura de juicio oral en fecha seis de junio de 2014, se dio traslado a la defensa del acusado, que formuló sus conclusiones provisionales, mostrándose disconforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- Que remitidos los autos a esta Sala de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se señaló finalmente día y hora para la celebración de la vista el día 4 de noviembre de 2014, si bien con carácter previo, y al haberse informado de la conformidad alcanzada entre la defensa del acusado y el Ministerio Fiscal, se acordó fijar fecha para la ratificación de la misma, el día 30 de octubre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar con asistencia del acusado Jose Pedro , asistido de la Letrada Sra. Díaz Sanabria, así como el Ministerio Fiscal. Que antes de comenzar propiamente la vista pública, y fruto del acuerdo alcanzado con las partes, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en los siguientes términos: La Quinta, en el sentido de solicitar que se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto.

Por la defensa se mostró su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, al igual que por el acusado Sr. Jose Pedro , ratificándolo con asistencia de su Letrada. No obstante lo anterior, mediante providencia de dieciocho de noviembre de dos mil catorce, y conforme a lo dispuesto en el art. 787.3 de la Ley de E.

Criminal , como quiera que la Sala advirtió que la calificación jurídica de los hechos no era la correcta habida cuenta de la interpretación que la Jurisprudencia venía dando al art. 189.3 a ) y b) por los que se formulaba acusación, en el sentido de excluir tales modalidades cualificadas a los supuestos de mera difusión de la pornografía infantil regulada en el art. 189.1 b) del Código Penal , y en concreto a la difusión que se realiza a través de aplicaciones P2P, señalando en relación con dichas modalidades agravadas que 'solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado 1. a) o de elaboración del material del apartado 1. b), del citado art. 189 del Código Penal ; se convocó nuevamente a las partes a la vista, que se celebró el día 24 de noviembre, con asistencia de aquéllas, indicando el Ministerio Fiscal que en consideración con lo indicado por la Sala se ha modificado su acusación en el sentido de calificar los hechos conforme al tipo básico del art. 189.1. b) del Código Penal , solicitando en consecuencia la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL DESEMPEÑO DE CUALQUIER PROFESIÓN QUE TENGA RELACIÓN CON MENORES igualmente durante TRES AÑOS. Por la Letrada del acusado se manifestó su adhesión a la conformidad expresada, haciendo constar que va a solicitar el indulto y la suspensión de la ejecución de la pena entretanto se tramita dicha medida de gracia. Por la Sala se informó al acusado del contenido de la modificación realizada, ratificando éste los términos de la conformidad alcanzada, quedando seguidamente las actuaciones vistas para dictar Sentencia.



CUARTO.- Que en la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

HECHOS PROBADOS De conformidad con las partes se estiman como probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- El equipo de Investigación de Delitos Tecnológicos de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Pontevedra, en unión de la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil y del Grupo de Tecnologías de la Información (perteneciente a la Escuela Superior de Telecomunicaciones de la Universidad de Vigo) pusieron en marcha una plataforma de estructura cliente-servidor, denominada VICUS, cuya función es realizar búsquedas de archivos con contenido pedófilo en redes telemáticas de tipo P2P, a fin de localizar e identificar a aquellos usuarios que poseían pornografía infantil y que la compartían con otros usuarios, introduciendo en la aplicación un total de 4801 identificadores (HASH) de archivos videográficos conteniendo pornografía infantil. Este programa cliente permite realizar descargas sin compartir en ningún momento el contenido de los archivos descargadas. Una vez solicitada la descarga, el programa crea automáticamente una tabla en la que quedan reflejados todos los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de los usuarios, incluyendo, entre otros campos, la dirección IP de conexión de los mismos, así como el nombre de los archivos con los que estos se encuentran almacenados en sus equipos informáticos. Desde el día 16 de mayo de 2010 hasta el 24 del mismo mes y año, se arrancó la plataforma VICUS, obteniendo, entre otros resultados y por lo que a la presente causa se refiere, que el acusado, Jose Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyo USER HASH era NUM005 , tenía completamente descargado en su equipo quince archivos y parcialmente descargados nueve, siendo todos ellos archivos de video de contenido inequívoco pornográfico infantil y que estaba poniendo a su vez a disposición de un número indefinido de usuarios de la red dicho material ilícito, motivo por el que la Guardia Civil solicitó del Juzgado correspondiente se librara mandamiento judicial para la identificación de los usuarios de la IP. En concreto, y respecto a este procedimiento, se solicitó la identificación de la IP NUM006 el día 19-05 -2010 a las 10,40.08. En virtud de auto de fecha 8 de junio de 2010 se llevó a cabo dicha autorización. La compañía telefónica JAZZTEL facilitó la identidad del usuario, señalando que la línea estaba a nombre de Eugenio (padre del acusado), con domicilio en la CALLE000 NUM002 , planta NUM004 de Cáceres.



SEGUNDO.- Posteriormente, en fecha 10 de septiembre se utilizó de nuevo la plataforma VICUS para realizar un seguimiento a cada uno de los usuarios implicados en la investigación policial y se comprobó que el ahora acusado tenía más archivos pedófilos, concretamente 28 frente a los 24 detectados en mayo. De estos archivos tenía completamente descargados 19 y en cuanto al resto, en proceso de descarga. En virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cangas se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Cáceres, que se practicó el día 22 de septiembre de 2010 y donde se le intervino el disco duro SEAGATE marca Barracuda 7200.12 y número de serie NUM007 de 500 G. Analizado el disco duro, se comprobó que contenía 4 discos. El primero de ellos, Disco A, con 3 carpetas. A) con descargas, B) con fotos y C) INCOMING.

La carpeta A) contiene a su vez cuatro archivos de video, referidos todos ellos a pornografía infantil, en concreto, niños y niñas de entre 11 y 14 años manteniendo relaciones sexuales, niña de 11 años que sufre agresión sexual, niña de 10 años violada e introducción de dedo en clítoris de niña pequeña.

La carpeta B) contiene más de 160 fotos de niños en actitud sexual.

La carpeta C) INCOMING un archivo con el nombre 'niñita mexicana violada por hermano (2) 'con una duración de 5,48 minutos.

El disco B contiene 26 videos de pornografía infantil, con niños de edades comprendidas entre los 6 y los 13 años. Uno de estos videos ( cuyo nombre comienza con (PTC pedo) Nuria 9.... y finaliza con la palabra 'griego') es especialmente degradante por cuanto aparece una niña menor de 10 años realizando sexo oral con una cabra.

El disco C contiene 38 archivos en los que aparecen penetraciones vaginales, anales y felaciones a menores.

El disco D contiene 33 archivos (todos ellos de carácter pedófilo). En uno de ellos, el denominado 'Pedo-5 Yo gets a nice anal Fuck and Hot Cum' aparece una niña sin vello púbico atada con un pañuelo los pies mientras está sufriendo una penetración anal. En otro de ellos, el que lleva por nombre 'Ptsc 8Yo-9Yo-10Yo-11Yo-12Yo Thc Pedo. Lolitaguy.Teen K', aparecen menores víctima de agresión sexual con introducción de objetos. En el denominado 'Virgen niña de 15 años desvirgada', aparece una niña, aparentemente mucho menor de 15 años, que grita de dolor. Por lo que a la carpeta INCOMING se refiere, la misma es utilizada para compartir archivos a través de la red. El acusado, desde su ordenador difundió los siguientes archivos conteniendo pornografía realizada con menores de edad, mostrando sexo explícito, algunos de ellos con menores con edades muy tempranas y actitudes vejatorias. Son los siguientes: 1.2.1 ! NEW! 2008 - Young mamas ariel-Figurka Cap0004 (5m44s).mpg 1.2.2. !!!NEW!!! reallota-issue2-v007-p3 (Not Lolitaguy) (Vladmodels) (Pink Teens) (Karinaworld) (Lolson.avi.

1.2.3. f!!!New!!!_ Sept_2004_4YO_Slut.MPG 1.2.4. (pthc) Moli and mommy pae.avi 1.2.5. (ptsc) bd-company-bd-mag 10-1 03.avi 1.2.6. - (SDPA) Compilacion-Festival de leche- 10 años.avi 1.2.7.-------(OURENSE)- MONDELO------ Papa penetrando hija por 1ra vez-nenas en incesto.avi.

1.2.8. 11 años bañandose.mpg 1.2.9. 8yo 9yo 10yo / prefer my little daughter-fummeln missbrauchen fichen vergewaltigen-private Kinderficker-Videos.avi.

1.2.10. amadora-Incesto.mpg 1.2.11 Babysitter Abuse g3Yo Lez Yw-Pthc Pedro.mpg.

1.2.12 Brazilkids (Pthc Kidsex Underage) Nobull 2 Wonderful 11yo Girls&Shy Same Age Boy Gets Vagina Fu.mpg.

1.2.13 Candygirls-Sasha 02.avi 1.2.14 Depa01 2 12 Yo Boys Suck Fuck Sound-Pedro Gay PTC Boy.avi 1.2.15 Hotlols-Lilia 31.avi 1.2.16 Kingpass- (Pthc) Nablot 4-33m46s.avi.

1.2.17 Kleuterkutje Video-Lolita2 3Girls 13-14Yo And 4Yo In Bath and On Bed Kingpass Pedro.mpg.

1.2.18 Mamada y Follada de Hijas De 14 Y 19-Incesto Papas E Hija.mpg.

1.2.19 Mature Big Tits Anal Mpg(E#Pedofilia Di Merda). Mpg.

1.2.20 PTHC9Y-1.AVI.

1.2.21 Pthc-7Yo 9Yo Banheiro(vick) time.mpeg.

1.2.22 Valya (PTC) 10Yo Irisa-Anal Completo.mpg.

1.2.23 Cambodian Chile Prostitucion In Chiangmai (PTC).mpg 1.2.24 incesto con hermana de 14yr.mpeg

TERCERO.- En Fecha 27 de mayo de 2010, Jacinto denunció en la Comisaría de Badajoz la descarga accidental del archivo con contenido pedófilo con hash identificador NUM008 y 676.462.596 Bytes de capacidad, bajo el nombre 'el Príncipe de Persia-2009- por spaninh.mpg' Funcionarios del grupo de delincuencia económica y tecnológica de Badajoz, una vez identificadas la dirección IP de origen de los usuarios que tenían completamente descargado en su ordenador y se encontraban compartiendo el archivo pedófilo solicitaron mandamiento judicial para la identificación de los usuarios. En concreto, y respecto a esta causa, comprobaron que desde la dirección IP NUM009 , asignada al imputado por la compañía, los días 14,15 y 21 de junio de 2010 tuvo completamente descargado en su equipo y compartió con terceros el archivo pedófilo '14yo And 10Yo girls UIT Dad and 4 Yo boy. He Fucks The 14Yo.mgp'

Fundamentos

PRIMERO.- Cabe la posibilidad de que el acusado pueda manifestar su conformidad con la acusación en los términos previstos para la conformidad en el acto del juicio oral, con anterioridad al inicio de las sesiones de éste, ya sea bien con motivo de la formulación del escrito de defensa ( art. 784.3 Ley de E. Criminal ), o incluso suscribiendo partes acusadoras y acusadas nuevo escrito de calificación conjunto que firmarán todos ellos, así como el abogado del acusado. Este escrito podrá presentarse en cualquier momento anterior a la celebración de las sesiones del juicio y deberá observar los requisitos previstos en el art. 787.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, solicitando del Juez o Tribunal que se proceda ' a dictar Sentencia de conformidad', no pudiendo referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Con tales presupuestos, si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por las partes, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes del referido precepto, es decir, si se entiende que la calificación es correcta y la pena es procedente, debiendo constar el conocimiento del acusado acerca de las consecuencias de la conformidad prestada.

Reclamadas para el acusado Sr. Jose Pedro por la acusación pública penas no superiores a las señaladas por el citado precepto, las que aparecen expresamente aceptadas por el mismo con carácter previo a las sesiones del juicio oral, procede dictar Sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes y acorde con las peticiones realizadas por el Ministerio Fiscal, por lo que, acogiendo la calificación finalmente consolidada tras la modificación realizada, siendo los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de difusión de material pornográfico del art. 189.1 b) del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio; del que se ha considerado responsable en concepto de autor de tales hechos conforme al art. 28 del mismo cuerpo legal , al acusado Jose Pedro , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procederá que le sean impuestas las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal , la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESION U OFICIO RELACIONADOS CON MENORES, por igual término de TRES AÑOS, e igualmente, conforme a lo establecido en el art. 127 y concordantes del Código Penal , se acuerda el COMISO DEL ORDENADOR Y DISCOS DUROS INTERVENIDOS, a los que se dará el destino legal correspondiente. En definitiva, la conformidad debe ser aprobada en los términos indicados pues resulta legalmente procedente con arreglo a lo establecido en el art. 787 de la Ley de E. Criminal , ajustándose las penas solicitadas a los tipos delictivos apreciados y apareciendo comprendidas dentro de su marco legal.

La presente sentencia, en cuanto se adopta acogiendo en su literalidad los hechos, calificación jurídica y penas reclamadas por el Ministerio Fiscal que fueron aceptadas de toda conformidad por el acusado presente y por su defensa es irrecurrible, en cuanto es unánime jurisprudencia que las Sentencias de conformidad son invulnerables e inaccesibles a la casación. -Véase SSTS. de 22 de junio de 1885 ; 29 de enero de 1935 , 23 de octubre de 1975 y 1 de marzo de 1988 , con fundamento en los arts. 847 y 885, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en cuanto el condenado carecería de toda legitimación para recurrir por inexistencia de gravamen o de perjuicio que le habilitara para ello.



SEGUNDO.- Acorde con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes debe resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir, 1º. En declarar la costas de oficio. 2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. El art. 123 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales.

Siendo condenatoria la presente resolución es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DE CONFORMIDAD CON LAS PARTES DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Jose Pedro , como autor responsable criminalmente conforme al art. 28 del Código Penal de un delito de difusión de material pornográfico del art. 189.1 b) del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal , la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESION U OFICIO RELACIONADOS CON MENORES, por igual término de TRES AÑOS, e igualmente, conforme a lo establecido en el art. 127 y concordantes del Código Penal , se acuerda el COMISO DEL ORDENADOR Y DISCOS DUROS INTERVENIDOS, a los que se dará el destino legal correspondiente.

Las costas de este procedimiento se han de imponer al acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Esta Sentencia es firme y ejecutoria y contra la misma no cabe ulterior recurso, salvo la posibilidad de solicitar su Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, solicitud que podrá formularse ante este Juzgado, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. ( art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la misma.

No obstante lo anterior, se informa igualmente a las partes de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art.

267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-