Sentencia Penal Nº 491/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 13/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 13/16-J.

Diligencias Previas 319/06

Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa

S E N T E N C I A 491

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 23 de junio de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimento Abreviado 13/06, Diligencias Previas núm. 319/06, sobre delitos de estafa y societario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, contra Don Miguel Ángel , DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1959, hijo de Andrés y Nuria , natural de Mérida (Badajoz) y vecino de Viladecavalles (Barcelona), de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador D.Jordi Pich Martinez y defendido por el Letrado Don Jordi Pardo Fontaner, en calidad de responsable civil subsidiario la entidad Alutecfil S.L: con la misma representación y defensa, ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular Don Cayetano y Doña Tamara representados por la Procurador D. Alberto Iguanzo Tena y defendidos por el Letrado Don Jaime José Ávila López.,

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -El día 16 de junio de 2016 con el resultado que consta en la grabación efectuada por el sistema Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 13/16, Diligencias Previas núm. 319/06, sobre delitos de estafa y societario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa en que figura como acusado Don Miguel Ángel , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -Por el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de en trámite de conclusiones definitivas, se retiró la acusación inicialmente formulada y la acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249, ambos del Cº Penal y b) un delito societario del art. 293 del mismo Cº, estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito a) de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito b) doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidd penal subsidiaria de seis meses de privación de libertad conforme al art. 53 del mismo Cº. Pago de costas. Deberá indemnizar a Don Gaspar , representado por su viuda Doña Tamara y a Don Leonardo 24.000 euros y en calidad de responsable civil subsidiaria la empresa Aluctefil S.L.

La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de los delitos a) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.7º ambos del Cº Penal y b) un delito societario del art. 295 del mismo Cº, estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito a) de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros por el delito b) tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas incluidas las devengadas por la acusación particular. Deberá indemnizar a Don Gaspar , representado por su viuda Doña Tamara en 105.177 euros y a Don Leonardo en la misma suma y en calidad de responsable civil subsidiaria la empresa Aluctefil S.L. Subsidiariamente indemnizará en 12.475 euros a cada uno de ellos 36.000 euros.

La defensa del acusado y de la entidad responsable civil subsidiaria en el mismo trámite solicitó la libre absolución y la declaración de las costas del oficio.

El acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio cooperativista junto con Cayetano , Gaspar , representado por su viuda Tamara , y Leonardo , propietarios cada uno de ellos del veinticinco por ciente del capital, de la entidad Tecfil Sociedd Cooperativa Catalana Limitada (Tecfil SCCL) sita en la calle Pere Font 134 de Terrassa. Asimismo fue su presidente y liquidador en el momento de su disolución por acuerdo de 16 de noviembre de 1999.

El 23 de diciembre de 1999 se constituyó una nueva entidad, Alutecfil Internacional S.L. correspondiendo el 21% del capital al acusado quien fue designado administrador único y el resto del capital a la empresa Alumat Internacional S.L..

El acusado como liquidador de Tecfil cedió la totalidad del activo y del pasivo de Tecfil SCCL a Alutecfil S.L. mediante contrato de 31 de enero de 2000 y el 2004 adquirió finalmente la totalidad de las participaciones sociales de Alutecfil S.L.

No consta suficientemente que con motivo de dicho contrato percibiera 8.304.213 pesetas.

A pesar de que en la junta celebrada en fecha 27 de septiembre de 2004 el acusado se comprometió a presentar el inventario de la cooperativa disuelta a fin de acreditar la transmisión del activo y del pasivo para justificar la ausencia de beneficios a repartir entre los demás socios cooperativistas conscientemente y sin que medie causa legal ha ocultado dicha información a pesar de los requerimientos efectuados mediante burofax de 4 de noviembre de 2005 y por providencia de 16 de octubre de 2006 y 31 de julio de 2008, deduciéndose testimonio por desobediencia mediante providencia de fecha 21 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción 2 de Terrassa.

No consta suficientemente que el acusado se hubiera beneficiado de la nueva empresa citada en perjuicio de los demás socios.

Fundamentos

Primero .Se imputa al Sr. Miguel Ángel por parte de ambas acusaciones la comisión de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 ambos del Cº Penal cuyos elementos típicos, conforme una conocida doctrina jurisprudencial, se pueden concretar en los siguientes:

a) a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. Como se ha dicho el acusado según los términos acusatorios ingresa dicha suma en su propio patrimonio y dispone de la misma a sus propios fines no devolviéndola.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Segundo.-En el caso de autos no es cuestión discutida, aparte de estar documentada -folios 181 y 182- que el 31 de enero se celebró un contrato de compraventa entre las referidas entidades en la que figura un Pacto Sexto conforme al cual la entidad compradora abona al representante legal de la adquirida Tecfil SCCL la suma de dinero ya indicada en antiguas ptas. Tampoco se discute y está documentalmente acreditado que el acusado como encargado de la gestión de la sociedad y titular únicamente del 25% del capital social debía entregar la parte correspondiente a los demás socios salvo que se hubiera convenido en darle un destino diferente.

Ahora bien a la vista de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral el Tribunal entiende que no tiene la claridad y contundencia exigibles en materia penal para basar una sentencia condenatoria existiendo una duda razonable sobre la realidad de dicha entrega.

Así puede afirmarse que la única prueba al respecto la constituye el propio contrato El acusado niega que, de hecho se recibiera cantidad alguna, explicando que no obstante se firmó el documento ante la conveniencia de cerrar el trato con la mayor celeridad y ante la necesidad de dar continuidad a la empresa destacando que tampoco se cumplieron otras condiciones por parte de la entidad compradora. Debe presumirse que dicha entrega tuvo que hacerse en metálico al no existir constancia alguna de su ingreso a favor de alguna cuenta bancaria a favor del acusado a través de entidad bancaria. Tampoco se aprecia prueba testifical itar en favor de la tesis acusatoria pues, siendo el testimonio de la querellante Sra. Tamara prácticamente irrelevante al no haber intervenido en la empresa, la declaración del también querellante Sr. Cayetano nada aporta pues su conocimiento sobre los términos de la operación se limita al propio documento y, de hecho, en la querella ninguna referencia se hace al mismo y es el propio acusado el que lo aporta durante la instrucción de la causa. Se alega por las acusaciones que resulta contrario a la lógica que habiendo convenido el pago de dicha cantidad no se formulase reclamación judicial o extrajudicial alguna a la entidad compradora pero carece de lógica que una empresa en fase de liquidación, como se hace constar en el contrato, se embarque en un proceso civil de reclamación de cantidad o de cualquier otra naturaleza contra la empresa que precisamente debe ser -y fue- continuadora de la liquidada lo que permitió la continuación de su actividad y, consecuentemente, de los puestos de trabajo. Sin perjuicio de reconocer que el testigo y también socio Sr. Leonardo , propuesto por ambas acusaciones, ha suscrito íntegramente las tesis de la defensa, manifestó en el acto de la vista oral conocer las circunstancias de la venta y su incumplimiento tanto en lo que respecta a la no entrega del dinero como de otras clausulas del mismo. Ciertamente que el también testigo de la defensa y trabajador Sr. Abilio tampoco estuvo presente en la celebración del contrato pero refiere igualmente, en el mismo acto, haber tenido conocimiento de dicho impago por parte de la entidad compradora.

En consecuencia el Tribunal no ha formado convicción sobre la realidad de dicha entrega de dinero en metálico al acusado que este, sin dar cuenta a sus socios hubiera ingresado en su patrimonio y por tanto éste debe ser absuelto de la acusación formulada contra el mismo como presunto autor de un delito de apropiación indebida.

Ello hace innecesario analizar la concurrencia o no del subtipo agravado cuya aplicación se ha pretendido la acusación particular ni la prescripción o no del tipo básico al que se ha hecho referencia por la acusación pública de entenderse aplicable el tipo básico de dicho delito.

Tercero.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito societario previsto y penado en el art. 293 del Cº Penal , también objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, ya que en el presente caso de forma reiterada y en las ocasiones ya descritas en el Antecedente de Hechos Probados no cumple con los requerimientos de los socios en orden a la aportación de la documentación que también se indica lo que supone negar a dichos socios el ejercicio de su derecho de información.

En cuanto a la prueba relativa a dicha imputación si bien en el acta celebrada el 27 de septiembre de 2004 -folios 45 y 46- ante la falta de aportación del inventario el acusado manifiesta la inexistencia de toda clase de bienes muebles e inmuebles y se compromete en la aportación de la documentación relativa a que los mismos fueron destinados al pago de deudores nada aporta sobre el particular. Tampoco se da respuesta al burofax remitido el 4 de noviembre de 2005 recordatorio del compromiso adquirido por el acusado para la aportación de dicha documentación -folios 48 y 50-. Posteriormente se desoyen los requerimientos del Juzgado ya citado en orden a la aportación de 'los registros de inmobilizados de los bienes de la entidad' acordados en las resoluciones también mencionadas -folios 71 y 199- . El testimonio del testigo Sr. Cayetano se ve apoyada por la documental ya indicada.

.Frente a ello se alega, por un lado, que dicha documentación ya figuraba a disposición de los socios con motivo de las reuniones celebradas entre los mismos y se añade que al continuar en la empresa durante un corto periodo de tiempo los socios ya pudieron comprobar cuales eran las máquinas utilizadas. Sin perjuicio de la credibilidad subjetiva que ha merecido al Tribunal la declaración de acusado y testigos sobre este particular se entiende que carece de sentido la exigencia de información si dicha documentación estaba disponible aparte de no corresponderse con los términos del acta en que se produce el requerimiento ni resulta lógica la falta de respuesta a los requerimientos posteriores. Por otro lado el inventario de las máquinas no puede suplirse con la posibilidad de constatación de cuales son por parte de los socios pues estos también tienen derecho a conocer su concreta situación legal así como su valoración.

En consecuencia existe suficiente prueba de cargo para concluir la comisión de dicho delito.

Cuarto.-La acusación particular imputa igualmente al acusado la comisión del delito societario recogido en el art. 295 del Cº Penal . Se concreta en la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad causando directamente un perjuicio económico evaluable a los socios. El apoderamiento fraudulento iría referido a la maquinaria que, pertenecía a la primera entidad y que, mediante el traspaso de todo su activo y pasivo, pasaría a formar parte de la segunda.

Entiende el Tribunal que tampoco en este caso concurre prueba suficiente sobre la comisión de tal hecho. Así, tal como se ha dicho la empresa Tecfil SCCL pasa a integrar Alutecfil Internacional S.L., produciéndose una sucesión entre ambas tal como indica la sentencia de 9 de febrero de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya -folios 19 a 28- en la que el control de la sociedad no obstante la cualidad de consejero delegado del acusado corresponde a Don Ceferino como presidente de la entidad Alumat SRL que aporta el capital suscribiendo el Sr. Ceferino 20 participaciones y el acusado solo una. Ni siquiera consta que mediante dicho cambio mejoraran siquiera sus condiciones profesionales. Tanto de las declaraciones del propio acusado como de los testigos de cargo y descargo resulta que con ocasión de las gestiones realizadas por el acusado para buscar liquidez a la empresa que permitiera su continuidad los socios querellantes Sres. Gaspar y Cayetano estaban disconformes con la operación realizada mientras que el acusado y el también testigo Sr. Leonardo optaron por formar parte de la nueva sociedad razón por la cual el uno de febrero de 2000, producida ya la sucesión, los querellantes no quisieron trabajar en la nueva empresa inrterponiendo demanda por despido improcedente.

La pretendida disposición de bienes de la empresa en perjuicio de los demás socios solo se podía entenderse producida con la posterior disolución de la sociedad en que el acusado llegó a adquirir la totalidad de las participaciones de la sociedad pero no es éste el acto de apoderamiento en que basa su imputación la acusación particular sino en aquel en que supuestamente se produce con ocasión de la sucesión de ambas empresas momento en que, como ya se dicho, el acusado sigue siendo socio minoritario y no se produce venta alguna de la maquinaria sino que esta siguió siendo utilizada por la nueva entidad. A mayor abundamiento puede añadirse que ninguna prueba pericial se ha practicado sobre el valor de dicha maquinaria ni sobre la situación económica de la sociedad que ponga en duda la versión defensiva en el sentido de que el activo no cubría el pasivo siendo de recordar que también los querellantes como tales socios, en tal caso, deberían asumir la parte proporcional de dicha deuda. Tampoco se ha practicado prueba alguna sobre el destino de la nueva empresa y si la venta de la maquinaria fue suficiente para atender las deudas si bien, como se ha dicho, corresponde a una fase en la vida de la empresa que no es objeto de acusación.

Por tanto procede absolver igualmente al acusado de dicha imputación.

Quinto.-Es responsable del delito societario del art. 293 del Cº Penal el acusado por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº

Sexto.- En cuanto a la imposición de la pena no ha concurrido circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal por lo que es de aplicación el art. 66.1.6ª del Cº Penal debiéndose graduar en función de las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Entiende el Tribunal que no apreciándose circunstancias personales a valorar se fija la pena en la medida que se indicará en la Parte Dispositiva en función de la gravedad del hecho.

Séptimo.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº debiéndose declarar de oficio la parte proporcional correspondiente en caso de absolución.

No deben incluirse las devengadas por la acusación particular habida cuenta de la irrelevancia de su intervención que se desprende de la total discrepancia entre sus conclusiones y lo resuelto en la presente resolución.

Octavo.- Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del mismo Cº los condenados deberá reparar los daños y perjuicios por ellos causados si bien en el presente caso del delito cometido no ha resultado responsabilidad civil alguna ni se ha reclamado por las acusaciones.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Don Miguel Ángel , como autor responsable del delito societario del art. 293 del Cº Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá abonar la tercera parte de las costas procesales sin incluir las devengadas por la acusación particular.

AsimismoDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Don Miguel Ángel de la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal y la representación de Don Cayetano y Doña Tamara en calidad de acusación particular como presunto autor de un delito de apropiación indebida y

AsimismoDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal mismo acusado de la acusación formulada contra el mismo por la representación de Don Cayetano y Doña Tamara en calidad de acusación particular como presunto autor del delito societario del art. 295 precedentemente definido

Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.