Sentencia Penal Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 221/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 221/18
Procedimiento abreviado nº 405/17
Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/
s de interpuesto/s por la representación procesal de Eloy contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
el día nueve de mayo de dos mil dieciocho por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que condeno al acusado Eloy , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de quince meses de prisión, a cumplir un año en centro penitenciario español y seis meses a sustituir por expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por cinco años, más costas procesales'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: 'Ha resultado probado que el acusado Eloy , nacional de Chile, residente ilegal en España y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo en compañía de una persona que no ha identificada y de otro, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 20,00 del día 10 de febrero de 2017 se dirigieron al inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona y, una vez allí, uno de los acusados se encaramó al balcón del entresuelo 1ª, domicilio de Valentina , mientras sus compinches se quedaban vigilando en la calle, sin que conste lograra entrar en la vivienda. Acto seguido, el acusado que había trepado se descolgó por el balcón hasta la calle al escuchar 'alto policía' y emprendió la huida junto al otro acusado y tercero desconocido, dado que una dotación de MMEE había llegado al lugar, siendo detenido por los agentes al correr tras él.

El acusado fue alcanzado y en su poder se hallaron un gorro, guantes, una linterna y tornavís de punta plana y un dispositivo para eliminar alarmas, además de otros efectos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a los que se añaden los siguientes.



SEGUNDO.- La representación procesal del condenado, en ausencia, ante el Juzgado de origen esgrime como motivo inicial, en lo que entiende como errónea valoración de la prueba y sin negar el hecho incuestionable de la presencia en el inmueble, considera como insuficiente demostración del propósito perseguido.

Lo cierto es que lo paladino de vencer las barreras defensivas del propietario y hacerlo mediante un acceso personal en el lugar que denote una destreza o esfuerzo físico relevante (vertiente objetiva del injusto) siquiera se pone en cuestión, como expresamente se deja constancia en el texto promotor de esta alzada.

La disidencia se encauza, como queda enunciado, por la negación del ánimo de lucro. Éste, junto al dolo, es componente de la vertiente subjetiva del tipo. El delito es eminentemente doloso como deriva de su propia dinámica comisiva. Los medios de apropiación de las cosas muebles ajenas constituyen el instrumento para satisfacer el ánimo de lucro, en régimen de numerus clausus que le otorga la consideración al robo de tipo mixto alternativo. El dolo entonces debe comprender esa íntima relación entre la conducta y el resultado lucrativo perseguido.

El ánimo de lucro se revela como el característico elemento subjetivo del injusto y radica en la finalidad de enriquecimiento, con independencia de que se materialice o no así. No obstante, determinado sector de la doctrina más autorizada llega manejar un concepto de aquel decididamente amplio, que prescinde de dimensión económica, frente a los tradicionales que sí lo apoyan en ese aspecto, bien sea desde una perspectiva subjetiva o desde una objetiva. La doctrina del Tribunal Supremo viene a decantarse también por un concepto amplio que viene en comprender no sólo el enriquecimiento patrimonial sino toda idea de provecho, identificándose con cualquier ventaja o satisfacción (ya sea la meramente contemplativa, de liberalidad o de ulterior beneficencia).

La Sentencia de instancia ofrece suficientes datos para estimar que, efectivamente, existe el elemento subjetivo cuestionado. Ciertamente al ser algo ínsito en el arcano más inabordable del sujeto activo, debe inferirse de datos periféricos, con mayor complejidad cuando se trata, como en la presente causa, de forma imperfecta de producción del delito (donde siquiera ha existido contacto físico con algún bien codiciado y, menos, aprehensión). Pues bien, no cabe concluir de forma distinta en que lo hizo la Sra. Juez de instancia con abundancia de razones que escaso margen deja ahora a este Tribunal, salvo enfatizar los tenidos ya en cuenta y así la ausencia de explicación razonable del concreto modo de acceder a la finca (incuestionablemente ajena) si no se perseguía ninguna suerte de enriquecimiento injusto (máxime cuando el encausado siquiera acudió al juicio celebrado en el Juzgado de origen para ofrecer una distinta o cuando menos coincidente con la que ahora se articula en el recurso), el hecho de descolgarse una vez oye el alto policial (extremo sobre el que seguidamente se abundará) o, en fin, el porte de los objetos que detalla la resultancia.



TERCERO.- Motivo siguiente del recurso es el que invoca el desistimiento voluntario.

En clave de generalidad, a esta figura se refería la STS de 30 de octubre de 2012, con cita de otras, cuando expresaba que 'en relación a la voluntariedad del desistimiento, la jurisprudencia ha evolucionado desde un criterio subjetivo que invalidaba el desistimiento cuando era debido a obstáculos más o menos insuperables, a un criterio más flexible que prescindiendo de las razones internas del que desiste, pone el acento en que siendo objetivamente posible continuar con la acción iniciada, decide la persona abandonar la operación con independencia de las razones subjetivas que le llevaron a la persona concernida a adoptar tal decisión'.

Sea como fuere, debe mediar voluntad en el hecho de abortar los actos tendentes a la consumación delictiva. La esencia misma del desistimiento es la voluntariedad y no otra cosa se desprende del dictado del art. 16.2 CP ('quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'). En tal capital extremo de la voluntariedad insiste la jurisprudencia de casación y así la muy reciente STS de 12 de abril de 2018, siguiendo consolidad doctrina legal, al expresar que 'la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros' y que 'semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre'.

Mal puede obedecer a esa imprescindible voluntariedad personal el hecho de desistir cuando oye el alto policial y debido a ello se descuelga (como indica el agente comparecido a juicio y es de ver en la videograbación) pretendiendo infructuosamente darse a la fuga.



CUARTO.- El último motivo de apelación, invocando la proporcionalidad, disiente de la penalidad impuesta reclamando mayor atemperación (concretamente en dos grados) insistiendo en que la tentativa es inacabada, toda vez que no existió apoderamiento de objeto alguno de valor.

Maneja así, no obstante, un criterio superado por la jurisprudencia de casación. En efecto, en exégesis última del art. 62 CP, variando una tendencia manifiesta de doctrina legal anterior, expresaba años atrás la STS de 5 de mayo de 2010 y vuelven sobre ello ad pedem literae más recientemente, entre otras, las SSTS de 5 de marzo y 25 de diciembre de 2015 y de 8 de febrero de 2016 que 'la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

Partiendo del hecho de carecerse de aprehensión material de objeto alguno de valor puede tenerse como especial intensidad de la acción, en el sentido expresado por la jurisprudencia casacional señalada, tanto la actuación conjunta tendente al aseguramiento de éxito de la depredación proyectada como la tenencia de variedad de instrumentos para tal fin (alude al respecto la Sentencia de instancia remarcando visos de profesionalidad).



QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la Sentencia dictada con fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho en el Procedimiento abreviado nº 405/17 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.